臺灣臺北地方法院民事判決 八十八年度訴字第四三六八號
原 告 丁○○
丙○○
訴訟代理人 蕭明哲律師
複代理 人 陳雪萍律師
被 告 中國力霸股份有限公司 設台北市○○○路○段二一九號九樓
法定代理人 甲○○○ 住同
訴訟代理人 紀鎮南律師
乙○○ 住同
右當事人間回復原狀事件，本院判決如左：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）先位聲明：被告應給付原告丁○○、丙○○新台幣（下同）一百九十五萬元， 及自民國（下同）八十六年九月二十一日起至清償日止按年息百分之五計算之 利息。願以現金或等值世華聯合商業銀行古亭分行無記名可轉讓定期存單供擔 保，請准宣告假執行。
（二）備位聲明：被告應給付原告丁○○、丙○○一百四十五萬四千五百元，及自八 十五年九月二十一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。願以現金或等 值世華聯合商業銀行古亭分行無記名可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行二、陳述：
（一）原告於八十一年三月十八日向被告訂購力霸山河大廈第Ａ３棟二十一樓房屋乙 戶，及地下二樓第八十號停車位乙個，總價款（含房地及車位）計九百九十一 萬元，有二造所簽訂之契約書為憑，原告最後一次繳款日係八十五年九月二十 日，所繳納買賣價款合計一百九十五萬元，有被告八十六年四月一日繳款通知 書可稽，並為被告所不爭執。查被告於簽訂買賣契約時，一再向原告保證停車 位有獨立持分產權，且房屋所使用之建材設備悉為高級建材，此觀合約書第一 條（三）約定「．．．註：該車位有獨立持分產權」、及第五條（一）約定「 本契約買賣房屋．．．所附建材設備說明如附件（二）」，並附件二建材設備 皆強調高級、尊貴、典雅、氣派至明。然查，被告興建之停車位，竟無獨立持 分產權，出入口亦未按圖施工，且被告施工所使用之建材設備亦與合約書附件 （二）不符，甚至，公共設施還發生漏水情事，故被告施工品質顯然不良，而 未達契約所保證或約定之品質及效用。
（二）按「物之出賣人，對於買受人應擔保其物依第三百七十三條之規定危險移轉於 買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用，或契約 預定效用之瑕疵。．．．出賣人並應擔保其物於危險移轉時，具有其所保證之 品質。」、「買賣因物有瑕疵，而出賣人．．．，應負擔保之責者，買受人得
解除契約，或請求減少價金。．．．」，民法第三百五十四條及第三百五十九 條分別定有明文。又「民法第三百五十四條規定之瑕疵擔保請求權，固於危險 移轉時始能成立，然如該項瑕疵於危險移轉時已不能除去時，非不得於危險移 轉前為主張。」（七一院臺廳一字第０五九七一號函及最高法院八十四年度台 上字第一六九號民事判決參照）。再「契約解除時，當事人雙方回復原狀之義 務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依左列之規定：一、由他方受領之給 付物，應返還之。二、受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之 。．．．」，民法第二百五十九條亦定有明文。查被告所興建房屋及停車位具 有瑕疵業已敘明如前，故原告自得依前揭規定解除二造買賣契約，並請求被告 返還原告已給付買賣價款本息，爰以本起訴狀繕本送達作為解除契約之意思表 示，並訴請被告返還如先位聲明第一項所載之本息，關於利息之計算，以原告 最後一次繳款日八十五年九月二十日之翌日即八十五年九月二十一日為利息起 算日。
（三）再按，被告曾委請紀鎮南律師於八十七年十月十五日以台北敦南郵局第三０二 四號存證信函，以原告延遲繳納剩餘價款為由，依買賣契約第十一條約定解除 二造之買賣契約，並沒收原告已繳付之全部買賣價款。然查，被告所興建之房 屋及停車位既具有瑕疵，則原告在被告給付無瑕疵物之前，自得拒絕給付買賣 價金，故原告並無遲延給付買賣價金情事至明，被告自無權解除契約。退萬步 言，縱認被告得解除契約，且二造間之買賣契約業經被告解除，故原告先位聲 明無理由。惟按，「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。」，民 法第二百五十二條定有明文，又「違約金之數額應以一般客觀事實，社會經濟 狀況及當事人所受損害情形酌定之。」，亦經最高法院四十九年台上字第八０ 七號著為判例。查二造合約書第十一條固約定「甲方若不按時繳付各期房地價 款．．．逾期三十日經乙方催告仍不繳付時，即任由乙方逕行解除本契約，甲 方已繳付之全部價款均充作懲罰性違約金及對乙方之損害賠償．．．」，然依 該約定，則買受人繳交價款少，縱違約情節嚴重，沒收金額亦少；惟繳交價款 越多，雖違約情節輕微，沒收金額反而增多，故該約定顯然有失公平合理，況 且，原告係因被告興建房屋及停車位具有瑕疵而拒絕給付買買價金，並非故意 不繳價款，且被告亦未因原告未履行買賣契約而受有損害，故二造關於違約金 之約定顯然過高，應以買賣總價款百分之五即四十九萬五千五百元（ $9,910,000x0.05=$495,500）較為允當，爰請求 鈞院酌減二造間之違約金數 額，並就超過部分即一百四十五萬四千五百元（ $1,950,000-$495,500=$1,454,500），依不當得利及民法第二百五十九條第一 、二款規定請求被告返還，懇請 鈞院為原告勝訴之判決。（四）被告雖主張原告所購買之車位有獨立產權，並提出建物所有權狀影本為據，然 該權狀所指之停車空間，是否包含原告所購買車位，並無圖面可資證明，且依 現行法律，法定停車位並無獨立產權，故被告主張是否真正顯有疑義，自難採 信。被告辯稱因原告違約，渠所受損害及所失利益總計有一千三百二十七萬五 千二百八十四元，故渠所沒收之違約金並不過高云云，惟被告主張之所受損害 及利益，或無證據證明，或不得作為違約金斟酌依據，謹逐一指陳如后：
１代銷及企劃費用：
被告主張就系爭房屋給付力霸房屋仲介費$346,850元云云，然查，原告購買 系爭房屋係透過被告員工引介購買，而非透過力霸房屋，且原告購買系爭房 屋當時，力霸房屋亦早已結束該銷售案，此由原告購買時間係八十一年三月 十八日，而被告委託力霸房屋仲介銷售期間為八十年八月十五日起至八十年 十一月十五日止，原告購買時間遠在被告與力霸房屋合約期滿四個月之後即 足明瞭，足證被告就系爭房屋並未支付任何仲介費用予力霸房屋，況且，倘 被告就系爭房屋有支付仲介費用，應能提出發票，然被告始終未提出，益證 被告主張有支付仲介費用云云，並非事實，委無足取。 ２管理費：
被告主張管理費一百四十八萬六千五百元，然於原證三台北敦南郵局第三０ 一號存證信函則主張十四萬八千六百五十元，二者金額相差懸殊，且被告究 否支出管理費用，亦未見被告舉證證明，自難採信。況且，縱使被告確曾支 出管理費用，然原告既未曾占用居住系爭房屋，則系爭房屋所生之管理費用 ，亦不應由原告負擔，自不得作為酌定違約金之依據，此有最高法院八十八 年度台上字第二七七號民事判決可參。
３貸款遲交利息、自備款遲交滯納金、貸款遲交滯納金： 被告就此三項合計主張八百二十六萬二千五百三十四元，然於原證三存證信 函則僅主張滯付金八十五萬六千六百二十七元，二者相差懸殊，已難採信， 且二造契約經被告解除後，原告已無遲延給付價款可言，自無從計算遲延利 息。從而，縱認被告因原告遲延給付所受之利息損失得作為酌定違約金依據 ，惟關於遲延利息之計算，應自被告催告期限屆滿翌日起計算至解約日即八 十七年十月十五日止，並按法定年息百分之五計算方為合理，而關於利息起 訖日，其中自備款五萬元，依原證二繳款通知書，被告係限於八十六年四月 十五日前繳納，故應自八十六年四月十六日起算，計算至八十七年十月十五 日，計五四八日，至於貸款部分，依合約第八條規定「．．．甲方願於接獲 乙方通知之日起十天內以現金一次向乙方補足或繳清應繳款項．．．。」， 而被告係於八十六年八月十二日以台北敦南郵局第四二一０號存證信函催告 原告於文到十日內繳納，故應自八十六年八月二十三日起算，計算至八十七 年十月十五日，計四二一日，故法定遲延利息為四十五萬九千九百三十二元 （$50,000x5%/365x548+$7,910,000x5%/365x421=$459,932）。 ４利潤損失：
按系爭房地從未移轉登記於原告名下，仍為被告所有，故被告主張依財政部 公佈之七十九年至八十五年度營利事業各業所得額標準及同業利潤中有關房 屋興建投資部分之投資純利率百分之十四引為所失利益依據，自有未合，況 且依被告所主張利潤損失一百三十八萬七千四百元，及房屋跌價損失一百七 十九萬二千元，可推論得知，若被告將系爭同一房屋出售予他人，則被告不 但無利潤，反而虧本四十萬四千六百元（$1,387,400-$1,792,000＝ -$404,600），然若依被告所主張跌價損失估算買賣價金，並按同業利潤標 準計算，則其利潤為一百一十三萬六千五百二十元（($9,910,000-
$1,792,000)x14%=$1,136,520），二者關於利潤金額之結論相差懸殊，顯然 同業利潤標準根本無法作為所失利益衡量之依據，自不得作為酌定違約金之 依據。
５房屋跌價損失：
「按當事人約定之違約金過高者，法院得依民法第二百五十二條規定，酌減 至相當之數額，然是否相當，應依一般客觀事實，社會經濟狀況，及債務人 若能如期履行債務，債權人可得享受之一切利益為酌定標準。又此項違約金 之約定，雖不因契約之解除而隨同消滅，惟依民法第二百十六條之意旨推之 ，其因契約解除所生之損害，並不在斟酌之列。原審依民法第二百五十二條 規定，核減兩造約定之違約金額，竟依被上訴人提出之計算表所列，將轉售 可能跌價損失，重行出售之佣金、增值稅、代書費等未來可能遭受之損失， 作為被上訴人之損失依據，而非就債務不履行所生損害而為衡量，自屬可議 。」，最高法院八十六年度台上字第一０八四號民事判決要旨參照。查被告 就跌價損失，並未舉證證明，已難信為真正，且即便有跌價損失，亦係屬解 除契約後所生之損害，而非屬債務不履行所生之損害，參照前揭判決，自不 得採為衡量違約金之依據。況且，房地產價值之高低及漲跌，除關係房地所 在位置、發展潛力、使用分區、建材、環境等因素外，另買賣雙方個人主觀 因素、社會經濟發展、市場需求之多寡、景氣榮枯，甚至政治環境及風氣均 對房地產之價值影響甚大，故絕非因原告未履行契約所致（最高法院八十八 年度台上字第二七七號民事判決參照），自難責令原告負擔。 綜上所述，被告因原告遲延給付之利息損失依法定遲延利息計算僅四十五萬九 千九百三十二元，至於其他損害及所失利益則未舉證證明且性質上亦不得作為 酌定違約金依據。
（五）按「債務已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所受之利益，減少違 約金。」，民法第二百五十一條定明文。查原告等業已給付價金一百九十五萬 供被告無償使用至今，如按法定利息百分之五計算，每月利息利益約八千一百 二十五元，故若以最後一次繳款日八十五年九月二十日計算迄今，約三年四個 月，利息利益約三十二萬五千元，從而，被告所受之法定遲延利息損失四十五 萬九千九百三十二元，於扣除渠自原告所繳價款所獲得之利息利益三十二萬五 千元後，損失僅十三萬四千九百三十二元，然被告竟將原告所繳納之全部價金 一百九十五萬全數沒收充作違約金，遠遠超出渠所受之實際損害，故二造關於 違約金之約定顯然過高，實有酌減之必要，又原告於起訴狀請求將違約金酌定 為四十九萬五千五百元，實已超過被告所受之損害，自無任何不合理之處。被 告主張台灣台北地方法院就類似案件有甚多判決不准予酌減違約金，並提出內 政部製作之契約範本說明本件違約金並未過高云云。然查，實務就酌定違約金 數額並無一定標準，而係依具體個案認定，而關於內政部所製作契約範本，因 僅係供買賣雙方訂約時參考之用，並未考量各具體案例之違約情節或特殊情況 ，故實難作為違約金認定依據，且實務判決於酌定違約金時亦不採內政部所製 作之契約範本，此參照台灣高等法院八十八年度上字第四三六號民事判決及最 高法院八十八年度台上字第二七七號民事判決至明，且該二判決案例，關於違
約金數額，分別依已繳價金百分之五三．七七（台灣高等法院八十八年度上字 第四三六號民事判決）、買賣總價百分之十（最高法院八十八年度台上字第二 七七號民事判決）酌定，而就本案而言，被告沒收之價金高達原告已繳價金百 分之百、買賣總價百分之十九．六八，較之該二判決，均明顯過高，自有酌減 之必要。
三、證據：提出下列書件為證。
原證一：契約書節本影本一份。
原證二：被告八十六年四月一日所發繳款通知書影本一份。 原證三：紀鎮南律師所發存證信函影本一份。
附件一：七一院臺廳一字第０五九七一號函及最高法院八十四年度台上字第一六 九號民事判決各乙份。
附件二：最高法院八十八年度台上字第二七七號民事判決節本影本乙份。 附件三：最高法院八十六年度台上字第一０八四號民事判決影本乙份。 附件四：法律座談會影本乙份。
附件五：台灣高等法院八十八年度上字第四三六號民事判決影本乙份。 附件六：最高法院八十八年度台上字第二七七號民事判決影本乙份。乙、被告方面：
一、聲明：（一）原告之訴及假執行之聲請均駁回。（二）如受不利之判決，願供擔 保請准免為假執行。添
二 陳述：
（一）本件兩造簽訂之房屋買賣契約，已合法解除，原告所交買賣價金一百九十一萬 元，已按合約沒收。現該不動產已跌價，雙方約定之違約金，並非高額，茲述 之如下：
１有關原告主張車位無獨立持分產權部分：
原告所購買之系爭大廈地下二樓第八十號停車位，為一有獨立產權之車位， 因原告所購買之系爭房地買賣契約業經被告合法解除，並已依約沒收其已繳 納之價金，故該車位並未辦理過戶手續，故產權仍登記於被告其餘未售之停 車位同屬一張建物所有權狀內。申言之，系爭房地若辦理過戶，系爭停車位 之權利範圍為十萬分之二七九，此可參考同一力霸山河大廈訴外人蕭圜壕所 有之建物所有權狀即知系爭大廈之停車位係屬具有獨立產權之停車位，且上 開建物所有權狀最後一行載明「以上建物所有權業經依法登記完畢，合行發 給本權狀以憑執管」，足證原告所稱系爭停車位係無獨立持分產權乙節，顯 然無據，自不足採信。
２有關地下室停車位出入口未按圖施工部分：
依兩造所簽訂之系爭不動產買賣契約書第五條明定「（一）本契約買賣房屋 之施工標準依照主管建築機關核准之圖說為準．．」查系爭大廈已於八十 六年三月二十二日取得台北縣政府工務局所核發之「捌拾陸中使字第三六二 號」使用執照。該使用執照上記載：「右列建築物（指系爭大廈）經查依核 准圖說建築完竣，茲檢附竣工圖乙份准予給照使用」，足證被告已依主管機 關核准之圖說施工，原告所稱地下室停車位出入口未按圖施工一節，亦與事
實不符，實不足採信。
添３有關施工所用建材設備與合約書附件（二）不符部分： 買賣契約書第五條明訂「本契約．．及所附建材設備說明．．甲方同意由乙 方決定選用各項建材」，被告已依上述規定施工完成，且已交屋五百二十餘 戶（交屋率達百分之八十二以上），目前住戶使用情形良好，並無不符之處 ，原告因延遲繳納購買系爭房地之其餘價款，已違約在先，乃藉詞指摘被告 施工所用建材與合約附件（二）不符，自不足採信。添 ４有關公共設施發生漏水情事，施工品質顯然不良部分： 按系爭大樓係於八十六年九月二十一日成立住戶管理委員會，各項設備等亦 於八十六年九月二十九日移交住戶管理委員會，經住戶管理委員會二個月之 驗收程序，終於八十六年十二月七日完成簽收點交手續，並於移交清冊註明 保固至八十七年十二月七日（依合約規定保固一年）此有力霸山河大廈公共 機電設備移交清冊節本為憑。系爭大廈既經住戶管理委員會點交簽收，且保 固一年期滿，故有關原告指稱公共設施發生漏水施工品質不良一節，實係原 告遲延給付價金，不辦理交屋之藉詞而已，實不足採信。 添５系爭房地買賣契約業經原告於八十七年十月十五日寄發台北敦南郵局第三０ 二四號存証信函，依系爭房地買賣契約第十一條及第十四條規定，向原告依 法解除契約，並沒收原告已繳付之價金在案，系爭房地（含地下室停車位並 無原告所稱民法第三百五十四條第一項前段所指物之瑕疵存在，原告依民法 第三百五十九條規定，片面以本件起訴狀繕本送達作為解除契約之意思表示 ，顯然不合法，自不發生解除契約之效力，原告依民法第二百五十九條規定 請求被告返還已被沒收之價金一百九十五萬元，即屬無理由，應不予准許： ⑴系爭房地已於八十六年三月二十二日取得台北縣政府工務局所核發八十六 中使字第三六二號使用執照，被告在八十六年五月十五日前，即向原告寄 發辦理過戶貸款對保及交屋手續等催告函，因原告未前來辦理，被告乃在 八十六年八月十二日寄發台北敦南郵局第四二一０號存証信函，催請原告 於文到十日內前來辦理繳交未付之自備款、貸款及代收款等應繳款項，同 時辦理交屋手續，逾期將按房地買賣契約書第九條第三款、第十一條、第 十四條第一款等規定辦理，有八十六年八月十二日台北敦南郵局第四二一 ０號存証信函暨掛號郵件收件回執可稽。
⑵原告收受上開郵局存証催告信函後，仍拒不履行，被告又在八十六年九月 六日以台北敦南郵局第四五三七號存証信函再向原告催告，請原告於文到 後十日內辦理過戶，貸款對保及交屋手續，逾期即按房地買賣契約書第九 條第三款、第十一條、第十四條第一款等規定辦理，有上開存証信函為證 。
⑶原告收受上開第一、二次催告函後，仍置之不理，被告乃在八十七年十月 十五日以台北敦南郵局第三０二四號存證信函向原告解除系爭房地買賣契 約，並將其已繳付價金沒收在案，足證系爭房地買賣契約業經被告依民法 第二百五十四條暨系爭房地買賣契約第十一條及第十四條第一款等規定， 合法解除，並將原告已繳付之價金沒收在案，原告請求返還價金，顯無理
由，應不予准許。
（二）因原告違約，被告所受損害及所失利益總計有一千三百二十七萬五千二百八十 四元，顯不足以填補被告所受之損害及所失利益，故被告所沒收之違約金，並 不過高，原告依民法第二百五十二條規定，要求酌減違約金，請求返還一百四 十五萬四千五百元乙節，亦屬無理由，應不予准許。 １按違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額，民法 第二百五十條第二項前段定有明文，又系爭房地買賣契約第十一條明定：「 甲方（即原告）若不按期繳付各期房地價款，自應繳日之第五日起，應按月 息一分一厘按日加計滯納金給乙方（即被告），逾十五日未繳付者，則按息 千分之一計算滯納金，逾期三十日經乙方催告仍不繳付時，即任由乙方逕行 解除契約，甲方已付之全部價款均充作違約金及對乙方之損害賠償」，又同 買賣契約第十四條第一款約定：「甲方應於乙方通知辦理交屋之日起七日內 辦理指定之地點交屋，若藉詞故延遲或拒不辦理者，乙方得於上開通知交屋 之日起每月按房地總價千分之五向甲方收取管理費用，並按月累計計算之， 其不滿一個月者按日比例計算，若逾三個月仍不辦理接受交屋者，乙方不負 任何保管責任，甲方除同意已繳付之價金任由乙方無條件沒收外，並同意解 除本約，該房屋任由乙方處置。」，而「損害賠償，除法律另有規定或契約 另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限」，民法第二百十六 條定有明文，換言之，除債權人「所受損害」外，債權人「所失利益」亦應 在損害賠償範圍內。
添 ２查因原告違約，被告「所受損害」及「所失利益」，總計有一千三百二十七 萬五千二百八十四元，其明細及計算方法如下： ⑴代銷及企劃費用三十四萬六千八百五十元。 ⑵依系爭房地買賣契約第十四條規定應收取之管理費：一百四十八萬六千五 百元。
⑶貸款遲交利息（依年利率５％計算）：九十八萬九千二百九十二元。 ⑷原告自八十五年九月二十日起即未再交款，依系爭房地買賣契約第十一條 規定，各期自備款遲延交滯納金按日息千分之一計算：七百二十七萬三千 二百四十三元。
⑸被告房屋投資興建所失利益計有：一百三十八萬七千四百元。依前財政部 公布之七十九年至八十五年度「營利事業各業所得額標準及同業利潤標準 」中有關「房屋興建投資」部分之投資純利率為： 七十九年 十六％、八十年 十六％、八十一年 十六％、八十二年 十 五％、八十三年 十五％、八十四年 十四％、八十五年 十四％，系爭 房地買賣總價為九百九十一萬元，被告所失利益依平均百分之十四計算其 金額為一百三十八萬七千四百元。
添⑹房屋跌價損失：一百七十九萬二千元。
添 以上六項合計總額為一千三百二十七萬五千二百八十四元，被告將原告所繳 付之價款一百九十五萬全數沒收，尚不足以填補因原告違約，使被告所蒙受 之鉅害損害與所失利益，足證系爭房地所約定之違約金顯然不過高，原告主
張被告未因原告未履行買賣契約而受有損害乙節，顯係片面之詞，應不足採 。又原告主張本件關於違約金之約定，以買賣總價百分之五即四十九萬五千 五百元較為允當乙節，亦屬無理由，原告訴請減少違約金，請求依不當得利 之規定返還超過部分即一百四十五萬四千五百元部分，亦屬無理由，應不予 准許。添
（三）被告損失部分補充說明：
１有關代銷及企劃費用之損害部分：
系爭力霸山河大廈，被告係委託訴外人力霸房屋仲介股份有限公司（下稱力 霸房屋）負責銷售，有委託銷售合約書為證，依上開合約書第十條約定：「 銷售與廣告作業費用由乙方（指被告）全權負責處理。」，又依同合約書第 九條第三款規定，系爭房屋被告給付力霸房屋之仲介費，係依買賣總價九百 九十一萬之百分之三點五計算報酬，其金額為9,910,000元×0.35=346,850 元。
添 ２管理費：
⑴有關管理費之損害，係算至八十八年十一月三十日止，共三十個月，其金 額共計為一百四十八萬六千五百元，而原證三之被告台北敦南郵局第三０ 二四號存證信函，係八十七年十月十五日所寄發，截止日之計算基準不同 金額相差懸殊，乃理所當然之事。而原告未依被告之催告於八十六年五月 三十日如期前來辦理交屋手續，係系爭房地買賣契約第十三條第五款規定 ，自遲延交屋時起，系爭房屋之管理費自應由原告負擔，故與原告有無占 用系爭房屋居住無關。
添 ⑵本件原告已繳之款項，僅佔買賣總價百分之一九點六八左右，且系爭房屋 因原告違約，拒絕依約如期交屋，致系爭房屋有房屋市場眾所週知之跌幅 百分之二十之損害，確已發生，被告所計算之損害，係現已發生之上開損 害，而非再出售之跌價損失，故與最高法院台上字第二七七號判決所載該 案號被上訴人支付價金業已履行四成之情形暨該案上訴人以房屋「房屋重 行出賣」為計算損害之依據之情形均不相同，自無援用之餘地。 ３貸款遲交利息，自備款遲交滯納金，貸款遲交滯納金部分： ⑴原證三之被告係在八十七年十月十五日所寄發，因上開遲交利息等，均係 計算至八十八年十一月三十日止，其金額當然有所差異。添 ⑵係系爭房地買賣契約第八條規定：「．．甲方（指原告）應配合貸款機構 規定隨時協辦一切手續，不得拖延，如貸款總額核減或因金融機構基於法 令規定停辦貸款，或甲方貸款條件不合及其他原因致不能貸款時，甲方願 於接獲乙方通知之日起十天內以現金一次向乙方補足或繳清應繳款項．． 。」又有關原告遲延繳付房地價款應加計滯納金，則係依據系爭房地買賣 契約第十一條之規定辦理。原告主張僅遲延四百二十一日，法定遲延利息 為四十五萬九千九百三十二元乙節即屬無理由，應不足採。 ４利潤損失部分：
⑴按「房屋之跌價損失」，與「房屋興建投資」可獲取之純利潤，顯屬截然 不同之兩種項目，不容混為一談。
⑵財政部所公布之各年度「營利事業各業所得額標準及同業利潤標準」，係 政府主管財稅機關所作成之公文書，其內容自得採為認定被告「所失利益 」之依據。
５房屋跌價損失部分：
按近年來不動產景氣蕭條，跌幅至少有二成以上，為眾所週知之事實，系爭 房屋因原告不依約交屋，致原告受有房屋跌價之損害，此項損害業已發生， 換言之，原告如依約付清價款及辦理交屋，系爭房地之跌價損失，當然已由 原告承受，茲因原告違約，拒依買賣契約規定辦理銀行對保貸款及交屋等手 續，致使原告遭受房屋跌價之損失，此項損害業已發生，在原告無法證明系 爭房地目前確無跌幅百分之二十以上之情況下，此項跌價損失，當然應在被 告所受損受範圍內。
６有關「房屋之跌價損失」暨「房屋興建投資利潤」，均應計入被告所受損之 損害及所失利益，實務上有鈞院八十五年度訴第二一０號、八十二年度訴字 第二一九七號、八十四年度重訴字第三八七號民事判決可參。 ７依內政部八十五年二月十六日內地字第八五七三六五四號函頒訂之「預售屋 買賣契書範本」第二十二條規定：「買方違反第七條第二款規定者，賣方得 沒收依房地總價百分之二十計算之金額」，本件原告已繳之價款共計一百九 十五萬元，尚不及買賣總價九百九十一萬元之百分之二十，依前開範本第二 十二條第二款規定，本件被告所沒收之違約金，顯然不過高。三、證據；提出下列書件（均為影本）為證。
被證一：台北縣中和市地政事務所建物所有權狀（地下室停車位部分）一份。 被證二：訴外人蕭圜壕建物所有權狀（地下室停車位部分）一份。 被證三：系爭房地買賣契約書第五條節本一份。 被證四：台北縣政府工務局八十六年三月二十二日捌拾陸中使字第三六二號使用 執照一份。
被證五：力霸山河大廈公共機電設備移交清冊節本一份。 被證六：被告八十六年八月十二日台北敦南郵局第四二一０號存證信函暨掛號郵 件收件回執一份。
被證七：被告八十六年九月十六日台北敦南郵局第四五三七號存證信函一份。 被證八：被告八十七年八月十五日台北郵局第三０二四號存證信函一份。 被證九：系爭房屋所受損害及所失利益明細暨計算表一份。 被證十：財政部公布之七十九年至八十五年度「營利事業各業所得額標準及同業 利潤標準」表一份。
被證十一：本院八十五年度訴字第二一０號民事判決。 被證十二：本院八十二年度訴字第二一九七號民事判決。 被證十三：本院八十四年度重訴字第三八七號民事判決。 被證十四：委託銷售合約書一份。
理 由
一、本件原告起訴主張，其等於八十一年三月十八日向被告訂購力霸山河大廈第Ａ３ 棟二十一樓預售屋一戶（含停車位一個）總價款九百九十一萬元，原告已分期繳
納一百九十五萬元，最後一次繳款日係八十五年九月二十日，被告公司人員於簽 約時一再保證停車位有獨立持分產權，且房屋使用建材設備悉為高級建材，但被 告所興建之停車位無獨立持分產權，出入口未按圖施工，且所用建材與合約書約 定不符，甚至有漏水情事，施工品質不良，未達契約保證或約定之品質及效用， 原告已依法解除兩造間之買賣契約，爰依民法第二百五十九條規定，先位聲明請 求被告返還原告等已繳之價金一百九十五萬元及法定遲延利息；又被告委請律師 ，以原告延遲繳納剩餘價款為由，依買賣契約第十一條約定解雙方之買賣契約， 沒收原告已繳價款，然被告興建之房屋具有瑕疵，原告得拒絕繳納價金，自無遲 延給付價金之情事，被告解除買賣契約，已為無理，縱認上開契約已為被告合法 解除而原告先位聲明無理由，惟被告沒收原告已繳價款作為違約金，將使繳交價 款少者違約情節嚴重，沒收金額少，而違約情節輕微，繳付價款多者，卻沒收價 金充作違約金者多，顯非公平合理，且被告未因原告未履約而受損害，故關於違 約金額約定顯然過，高應以買賣總價款百分五為合理，爰請求酌減兩造間之違約 金金額，就超過部分之一百四十五萬四千五百元，依不當得利規定請求被告返還 之。原告雖以預備合併之訴形式，提起本件之訴，惟其實質為訴之客觀合併，附 此敘明。
二、被告則以，原告主張被告興建之系爭房屋無獨立停車位產權、未按圖施工及所用 建材與合約不符等情，均無根據，其主張解除買賣契約，要為無據，請求按解除 契約後回復原狀法律關係返還已付買賣價金，並無理由，又因原告拒不繳納買賣 餘款，被告依買賣合約解除契約，已繳價金作為懲罰性違約金，而被告因原告遲 延繳款造成損失費用計一千三百餘萬元，前開沒收之價金不足彌補被告所受損害 及所失利益，原告請求依不當得利法律關係返還超過部分之違約金，並無理由等 語，資為抗辯。
三、原告主張其自被告訂購之預售屋興建之停車位無獨立之持分產權、出入口未按圖 施工及使用建材設備與合約書約定條款不符而發生漏水等瑕疵，認未達於買賣契 約所保證或約定品質與效用，因而為解除雙方買賣契約之事實，其所主張未達保 證及約定品質與效用之瑕疵，原告均未舉證證明之，而就停車位產權部分，被告 抗辯該停車位為有獨立產權，因原告未續繳價金，致未辦理房屋過戶，如辦理過 戶，該產權當一併辦理等語，並提出同棟大廈訴外人蕭圜壕所領建物權狀作為佐 證，原告對此未提出其他反證證明該停車位之權利瑕疵，自堪認被告之抗辯實在 ；另就被告未按圖施工出入口及不符契約所定建材品質等情，原告未提出所稱設 計圖與現況之差異，如何有建材設備不符合約定品質之情形，原告亦無任何具體 事證之陳明，僅片面稱被告出售之系爭房屋未符約定品質及效用，主張解除買賣 契約，自不足採。
四、原告雖另主張，被告委請律師以原告未續繳分期之剩餘價金，依買賣契約第十一 條解除契約，並將已繳價金一百九十五萬元沒收，如認原告解除契約不合法，亦 因其沒收一百九十五萬元之價金甚多，應由法院核減買賣總價款百分之五即四十 九萬五千五百元，超過部分即一百四十五萬四千五百元依不當得利法律關係返還 原告等語，並有其提出被告委請之紀鎮南律師聲明解除契約存證信函為證。經被 告抗辯原告未按期續繳價款，經被告催告履行而拒絕，因而依買賣契約第十一條
約定，解除契約，已繳價款作為違約金沒收以抵償所受損害及所失利益等情，並 有其提存證信函可按。因之，原告未續繳價款，已由被告解除契約並沒收已繳價 金，應為無疑，而本件買賣契第十一條約定：「甲方（指原告）若不按時繳付各 期房地價款．．，逾期三十日經乙方（指被告）催告仍不繳付時，即任由乙方逕 行解除本契約，甲方已繳付之全部價款均充作懲罰性違約金及對乙方之損害賠償 。」等語，雙方已就被告拒絕按時繳款，沒收已繳價金作為懲罰性違約金。既稱 懲罰性違約，自非以填補契約當事人他方之損害為目的，此項違約金目的，為債 務不履行私的懲罰，旨在促使訂約之當事人致力於契約之履行，嚴格遵行契約內 容，非有相當理由，勿任令違約情事發生。因之，除懲罰性違約金之約定顯失公 平，由法院減至相當數額外，應按契約當事人間之約定。是應審酌本件被告沒收 原告已繳價款有無顯失公平之處。亦即衡量違約金額是否過高依一般客觀事實、 社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準（最高法院四十九年台上字 第八０七號判例參照）。
五、原告認上開約定，買受人繳交價款少，縱違約情節嚴重，沒收金額亦少，繳交價 款多，雖違約情節輕微，沒收金額反而增多，故該約定失公平合理，且被告無何 損害，更不應將全部價款沒收等情，然該約定雖係定型化約款，惟原告於簽約時 ，已為預覽，對此條款產生之失權效果，應為明瞭，而本件為預售屋買賣，原告 分期繳款，可減緩一次全部交款之壓力，被告亦因達到一定之進度而收款，其建 屋及取款自有相當之順序，且期望資金能按時取得而獲得相當之利益，因之，按 時完工交付全部合於約定效用之房屋，亦為被告所期望，此項期望利益，因買受 人履行期數增加而遞增，同理，買受人繳納價款越多，自對契約履行獲致利益亦 可要求出賣人按約履行，故除有不可歸責於買受人，並依其情形為其訂約當時所 不能預料，繼續交款有顯失公平之情形外，買受人均應按期交款，買受人如中途 違約，出賣人自不能獲得全部之價款，該按期收款之期望利益，亦將落空，是不 應以買受人交付價款之多寡認定上開約定有失公平合理之依據。本件原告對其為 何不能續繳價款情事，並未提出情事變更之證明，徒以被告興建房屋有瑕疵而主 張解除契約已不足採，有如前述。
六、再觀之被告提出其因被告未按約繼續繳款，其受有代銷及企劃費用三十四萬六千 八百五十元、應收取之管理費損失一百四十八萬六千五百元、貸款遲交利息損失 九十八萬九千二百九十二元，依財政部公布之房屋興建投資同業利潤計算損失計 一百三十八萬七千四百元，並提出相關資料明細表、財政部同業利潤標準表委託 銷售合約書等件為證，已逾原告請求返還酌減違約金數額。原告質疑被告提出代 銷及企劃費用、管理費、貸款遲交利息損失、利潤損失及跌價損失、同業利潤計 算之損失等資料數據。前開之管銷企劃費用，被告提出委託銷售合約，並無支付 之憑證，並不足採，而管理費用及貸款遲交利息損失，被告算至八十八年八月三 十日止，但被告於八十七年十月十五日解除本件契約，並以已繳價金作為違約金 ，不應以解除契約後之管理費支出與利息負擔，作為原告應負擔之費用，是此部 分管理費用及利息負擔應算至八十七年十月十五日止，即管理費部自八十六年五 月三十日至八十七年十月十五日，原告應支出管理費八十一萬七千五百七十五元 （9,910,000×0.005×16.5＝817,575），至遲交利息部分，原告自八十五月九
月二十日最後一次繳款日即未再繳款，應負擔應自八十五年九月二十日至八十七 年十月十月十五日止，依買賣合約第十一條約定按日應負擔千分之一計算之滯付 金，約為四百萬元，而原告自八十一年三月十八日訂購，最後一次繳款日為八十 五年九月二十日，被告於八十六年三月二十二日取得大廈之使用執照，有使用執 照可按，迄八十八年十月十五日本件訴訟提出，均未再行售出，被告因此空屋閒 置重行出售必有管銷費用支出，依財政部同業利潤計算標準之利潤失，如原告按 期履行債務，為被告可得享有之利益，自七十九年至八十五年之房屋興建之同業 純利率平均數百分之十四計算，被告所失金額約為一百三十八萬七千四百元，上 開數目合計遠逾原告主張違約金過高超過部分一百四十五萬四千五百元，因之， 衡量被告因原告未依約履行，其所受損失及得受之利益，原告主張本件違約金額 過高，並不足採。
七、綜上所述，原告主張被告興建房屋具有瑕疵，惟未舉證證明，而其認應以總價款 之百分之五作為被告解除契約之違約金核算依據，均不足採。從而，原告基於解 除契約回復原狀法律關係請求被告給付一百九十五萬元及遲延利息，並無理由， 而其以違約金額過高，主張依不當得利法律關係，請求被告返還違約金超過部分 一百四十萬四千五百元，亦無理由，均應駁回。原告之訴，既已駁回，其假執行 之聲請，失其依據，一併駁回。
八、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 八十九 年 五 月 一 日 民事第三庭法 官 李維心
右為正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 八十九 年 五 月 日~B法院書記官 林梅珍
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