臺灣嘉義地方法院民事判決 107年度重訴字第96號
原 告 黃世融
黃惠怡
上二人共同
訴訟代理人 周復興律師
被 告 張文欽
利長軒建設有限公司
法定代理人 郭淑珍
訴訟代理人 顏伯奇律師
上列當事人間履行契約等事件，本院於民國108年11月12日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
被告利長軒公司應給付原告黃惠怡新臺幣壹佰肆拾柒萬伍仟元，即自一０七年十二月二十七日至清償之日起，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回（原告黃世融代位被告張文欽公司請求後再向被告張文欽請求及原告黃惠怡除第一項外之請求部分）。訴訟費用由原告黃世融負擔百分之九十三，原告黃惠怡負擔百分之二，餘由被告利長軒公司負擔。
本判決第一項於原告黃惠怡以新臺幣以新臺幣肆拾玖萬壹仟陸佰陸拾柒元供擔保後，得假執行。但被告利長軒公司以新臺幣壹佰肆拾柒萬伍仟元為被告利長軒公司預供擔保後，得免為假執行。原告其餘之假執行聲請駁回（原告黃世融代位被告張文欽公司請求後再向被告張文欽請求部分及原告黃惠怡駁回部分）。 事 實 及 理 由
甲、程序事項：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列 各款情形之一者，不在此限：㈡、請求之基礎事實同一者。 又被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者， 視為同意變更或追加。民事訴訟法第255條第1項第2款、第2 項分別定有明文。查原告起訴時之聲明為：㈠、被告利長軒 建設有限公司應給付被告張文欽新臺幣（下同）2771萬1082 元，及自起訴狀繕本送達被告利長軒建設有限公司之翌日起 至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，並由原告黃 世融代為受領。㈡、被告利長軒建設有限公司應給付原告黃 惠怡貳佰零肆萬貳仟捌佰參拾柒元，及自起訴狀繕本送達被
告利長軒建設有限公司之翌日起至清償日止，按週年利率百 分之五計算之利息。㈢、訴訟費用由被告等負擔。㈣、原告 等人願供擔保，請准宣告假執行。（本院卷㈠第11至13頁） ；嗣原告於民國108年4月30日（本院收文日）更正聲明㈠為 ：被告利長軒建設有限公司應給付被告張文欽2771萬1082元 ，及自起訴狀繕本送達被告利長軒建設有限公司之翌日起至 清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，再由被告張文 欽將上開金額給付予原告。（本院卷㈠第270頁）核其所陳 ，其請求之事實並無改變，且至本院言詞辯論時，被告2人 均未表示異議，揆之上開規定，其訴之變更，應予准許。二、被告張文欽經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無 民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告聲請，由其一 造辯論而為判決（見本院卷㈡第162頁）。
三、原告訴訟代理人於本院言詞辯論後之108年11月26日（本院 收文日）具狀表明被告屬於債務不履行與違約，此一訴訟標 的之增加，於本件一年多之訴訟過程均未提出，並非單純提 出新的攻擊方法，而是業已變更或追加訴訟標的，然其變更 或追加訴訟標的係為言詞辯論終結後所為，已違反訴狀送達 後之情形，且此部分並未經被告為辯論，原告訴訟代理人此 一變更或追加之行為顯已違反民事訴訟法關於訴之變更及追 加之相關規定，更無庸說明其違背辯論主義，屬於追加或變 更不合法定程序，應予駁回。又縱使此部分屬於合法之變更 追加，然就原告黃世融之部分，亦屬請求無理由（詳下述） ，並與敘明。另原告訴訟代理人雖於108年4月30日具狀有敘 及債務不履行及違約等詞語，但該時並未列為訴訟標的，直 到108年11月26日方才將該部分列為訴訟標的，此觀之108年 4月30日民事準備狀所載仍係請求所得一半款項之利益自明 （見本院卷㈠第278頁），是以，原告訴訟代理人於108年11 月26日仍屬追加訴訟標的，屬違法之追加。
乙、實體事項：
壹、原告起訴主張：
一、按「二人以上於下列各款情形，得為共同訴訟人，一同起訴 或一同被訴：一、為訴訟標的之權利或義務，為其所共同者 。二、為訴訟標的之權利或義務，於同一之事實上及法律上 原因者。三、為訴訟標的之權利或義務，係同種類，而本於 事實上及法律上同種類之原因者。但以被告之住所在同一法 院管轄區域內，或有第4條至第19條所定之共同管轄法院者 為限。」，民事訴訟法第53條定有明文。查原告黃世融及原 告黃惠怡，對於被告利長軒建設有限公司（下稱利長軒公司 ）所主張者，均係本於與被告利長軒公司間，有關嘉義縣○
○市鎮○段00000○000000地號共10筆土地（下合稱系爭土 地；其中地號433-1至433-9均於104年8月21日登記分割自嘉 義縣○○市鎮○段000地號土地，地號433-10則於104年10月 26日登記分割自433-9地號土地）興建房屋之利益分配請求 權（原告黃世融所代位被告張文欽主張之權利亦係上開利益 分配請求權），屬同一之事實上及法律上原因無訛；又原告 二人所主張之權利均為利益分配請求權而屬同種類之權利， 事實上及法律上之原因均屬同一原因事實而屬同種類，且被 告張文欽與被告利長軒公司之住所均在鈞院轄內，符合前揭 條文第二款、第三款之規定，故原告二人自得依前揭規定提 起共同訴訟，合先敘明。
二、按「債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自 己之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限 。」民法第242條定有明文。次按「債務人怠於行使權利時 ，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，此固 為民法第242條前段所明定。惟債權人雖有代位受領第三債 務人清償之權限，但係指應向債務人給付而由債權人代位受 領而言，非指債權人得直接訴請第三債務人對自己清償。故 債權人代位債務人起訴請求給付者，須聲明被告（第三債務 人）應向債務人為給付之旨，並就代位受領為適當之表明， 始與代位權行使效果之法理相符。」（最高法院64年台上字 第2916號民事判例參照。）
三、查原告與被告張文欽共同購入嘉義縣○○市鎮○段00000○ 000000地號共10筆土地，原告與被告張文欽各出資一半，各 占二分之一權利，並約定由被告張文欽登記為上開土地之所 有權人，爾後土地出售或為其他處分，原告與被告張文欽各 享有一半之權利或利益，並簽立契約在案，嗣後原告與被告 張文欽共同將上開土地提供予被告利長軒公司興建房屋，並 由被告張文欽與被告利長軒公司簽定合建契約書，約定由被 告張文欽與被告利長軒公司各分配於嘉義縣○○市鎮○段 00000○000000地號共10筆土地上建築房地銷售款項一半之 利益。惟，被告利長軒公司之法定代表人郭淑珍於嘉義縣○ ○市鎮○段00000○000000地號共10筆土地興建建物，現已 竣工並售出7戶，而上開地號土地興建之建物尚未售出之3戶 ，於理應登記於被告利長軒公司名下，豈料，被告利長軒公 司之董事郭淑珍，就座落於嘉義縣○○市鎮○段00000○000 00○00000地號上之3棟建物，於未經被告利長軒公司股東即 原告同意之情況下，竟私自將上開3棟建物房地之所有權， 移轉登記至非被告利長軒公司股東（即訴外人）黃雅淳、黃 雅如及自己名下。
四、承上，姑且不論被告利長軒公司之法定代理人郭淑珍上開行 為已造成被告利長軒公司及身為利長軒公司股東之原告黃世 融權益受損，被告利長軒公司除將嘉義縣朴子市鎮安段433 -5、433-6之房地分配予被告張文欽指定之人外，迄今未將 其他房地出售所得，依據與被告張文欽合建契約書第3條之 約定分配予被告張文欽，而原告曾以存證信函向被告張文欽 請求其向被告利長軒公司請求所應分配之利益，然被告張文 欽置若罔聞，而有怠於行使權利之情事，爰此，原告爰依據 民法第242條規定，代位被告張文欽行使其與被告利長軒公 司簽立之合建契約書第3條之約定分配出售嘉義縣○○市鎮 ○段00000○000000地號房地所得款項一半之利益。五、原告黃惠怡名下原本亦有一位於嘉義縣○○市鎮○段00000 地號之畸零地，原告黃惠怡亦將上開土地提供予利長軒公司 興建本案之建案，並與被告利長軒公司簽定合建契約書，約 定由原告黃惠怡與被告利長軒公司各分配於嘉義縣○○市鎮 ○段00000○000000地號共10筆土地上建築房地銷售款項一 半之利益。豈料，被告利長軒公司迄今未將房地出售所得， 依據與原告黃惠怡合建契約書第3條之約定分配予原告黃惠 怡，為此，原告黃惠怡爰依其與被告利長軒公司簽立之合建 契約書第3條之約定，向被告利長軒公司行使分配出售嘉義 縣○○市鎮○段00000○000000地號房地所得款項一半之利 益之權利。
六、茲將嘉義縣○○市鎮○段00000○000000地號房地銷售總額 分列如下：
㈠、查433-1地號房地銷售總額為1250萬、433-2地號房地銷售總 額為1200萬、433-3地號房地銷售總額為1200萬、433-4地號 房地銷售總額為1363萬、433-5地號房地銷售總額為1160萬 、433-6地號房地銷售總額為1100萬、433-7地號房地銷售總 額為1060萬、433-8地號房地銷售總額為1020萬、433-9地號 房地銷售總額為960萬、433-10地號房地銷售總額為1180萬 元（其中據悉433-7、433-8、433-9地號建物尚未賣出，契 約書上金額為預定銷售金額，爰先以此作為計算基準），故 上開房地銷售總額為114,930,000元（計算式：12,500, 000 +12,000,000+12,000,000+13,630,000+11,600,000+11,000, 000+10,600,000+10,200,000+9,600,000+11,800,000=114, 930,000），則應分配予土地提供者即被告張文欽與原告黃 惠怡之利益應為57,465,000元（計算式：114,930,000/2=57 ,465,000）。
㈡、次查，被告張文欽所提供之土地面積為1089平方公尺，原告 黃惠怡提供之土地面積為40.14平方公尺，故上開二人之比
例約為27.13：1（計算式：1089/40.14=27.13，小數點後第 二位四捨五入），依照被告張文欽與原告黃惠怡所提供土地 之面積比例計算，被告張文欽可分得之金額為55,422,163元 （計算式：57,465,000/28.13x27.13=55,422,163，小數點 後第二位四捨五入）。則原告黃世融可代被告張文欽受領之 數額為27,711,082元（計算式：55,422,163/2=27,711,082 ）；原告黃惠怡可分得之金額應為2,042,837元（計算式： 57,465,000/28.13=2,042,837）。七、綜上所述，原告黃世融係根據民法第242條債權人之代位權 代位被告張文欽及基於合建契約所生利益分配請求權向被告 利長軒公司請求；原告黃惠怡係根據合建契約所生之利益分 配請求權向被告利長軒公司請求。又訴之聲明第一項被告張 文欽與被告利長軒公司之間應該是合建契約；原告與被告張 文欽是基於合夥關係。為此狀請判決如原告二人訴之聲明， 以維權益。
八、對被告抗辯之陳述：
㈠、被告利長軒建設有限公司於108年3月12日公開辯論程序中稱 :原告黃世融及訴外人黃石吟、黃志賢、黃志顯是兄弟，在 87年與訴外人徐明勳及其他合夥人共同向朴子公所標售系爭 土地，系爭土地是其中共同標售土地之一，當時約定將該筆 土地登記在訴外人徐明勳名下，原告黃世融登記朴子市萬善 廟附近之土地，系爭土地在91年時因訴外人徐明勳繳不出貸 款，就由被告張文欽買下訴外人徐明勳的出資額清償訴外人 徐明勳的銀行貸款，在95年時，因為被告張文欽無法繳納京 城銀行貸款，遂將原本向訴外人徐明勳購買的持分出售給訴 外人黃建復等三人，並由黃建復等三人清償京城銀行的貸款 ，被告張文欽才會說這個土地的持分的權利已經由訴外人黃 建復等三人取得。
㈡、次按、被告張文欽亦於同日供稱：原告黃世融跟被告利長軒 建設有限公司是兄弟，系爭土地是原告黃世融兄弟跟訴外人 徐明勳去標到的，登記給訴外人徐明勳，後來訴外人徐明勳 說他負擔不起，把他那部分賣給被告，他的持分是二分之一 ，後被告在京城銀行用被告的名字貸款給徐明勳，後來原告 黃世融的哥哥往生，留下三個小孩，原告黃世融哥哥留下一 些保險金，被告跟原告黃世融哥哥的小孩達成協議，要以保 險金支付上開貸款，以後這塊土地保留給黃世融哥哥的三個 小孩。
㈢、核諸上開被告張文欽之供述可知:系爭土地原係訴外人徐明 勳於87年間向朴子公所標購所得，其持分只有系爭土地的二 分之一，並非全部。
１、被告張文欽於91年間因訴外人徐明勳繳不出系爭土地之貸款 ，遂由其出資買下訴外人徐明勳的出資額，亦及其係向訴外 人徐明勳購得系爭土地的持分二分之一，亦非購得系爭土地 之全部。
２、嗣於95年間復因被告張文欽又無繳納貸款，被告遂再將系爭 土地於黃建復等三人（原告之姪子），並由渠等取得被告張 文欽所有系爭土地二分之一權利。
３、綜上小結，無論訴外人徐明勳、被告張文欽或訴外人黃建復 等三人，自始自終均僅取得系爭土地所有權二分之一而已。４、承上，系爭土地所有權二分之一之更易業如上述，則系爭土 地另二分之一權利係屬何人，顯即本件兩造爭執之事項；㈣、原告係系爭土地之另二分之一之所有人，其理由如次：１、揆諸前揭無論被告張文欽或利長軒公司之陳述，均未敢明確 陳述系爭土地之另二分之一之所有人為何人，顯有難言之隱 。查87年間徐明勳向朴子公所標購得系爭土地時，除銀行貸 款係由訴外人徐明勳負責外，其餘現金部分全部由原告支付 之。
２、上開系爭土地之另二分之一係原告所有乙情，可由被告所書 立之確認書一目了然；本件系爭土地興建房屋出售之建案， 係由原告與其兄即訴外人黃石吟（利長軒公司之實際負責人 ）之共同友人訴外人黃町文負責全部建案之經營，訴外人黃 町文與兩造均經長時間交往，對兩造家庭背景、經濟狀況、 兄弟感情等均瞭若指掌，故兩造放心將建案交由其處理，此 可見本建案不動產房屋買賣契約書收款紀錄均由其簽名負責 而證明之。茲呈上原告與訴外人黃町文對話紀錄光碟及譯文 乙份，其中訴外人黃町文屢次勸告兩造兄弟間合為貴，並表 明確係原告提供系爭土地供利長軒公司從事本件建案之蓋屋 出售，從而上開通話內容亦足證明系爭土地二分之一所有權 確係原告所有。
３、查兩造所簽定之合建契約書，依該契約書第三條第一項之約 定，被告利長軒公司依約應給付被告張文欽銷售所得50%； 次由原告與被告張文欽所訂立確認書可知，原告應再由被告 張文欽處分得其一半即二分之一權利。核諸本件建案，系爭 土地興建房屋10戶業已竣工，依上開合建契約之約定，被告 利長軒公司與被告張文欽應各得5戶建物或等值之價金，始 為正辦。
４、惟查，被告利長軒公司竟將上揭10戶不動產其中5戶（即地 號433-1至433-4、433-10、433-6）售予訴外購屋者，所餘5 戶中兩戶過戶於張文欽（即地號433-5）及訴外人黃建復三 兄弟（即地號433-6）外，竟將其餘應再分配予被告張文欽
之剩餘三戶（即地號433-7至433-9）全部分別過戶予訴外人 黃石吟及被告利長軒公司法定代理人郭淑珍之三個女兒即訴 外人黃雅如、黃雅淳及黃雅雯，置原告依合建契約及確認書 之權利於不顧，兀自分配利益，顯已違背契約，而債務不履 行。
５、再查，原告曾以存證信函向被告張文欽請求其向被告利長軒 公司請求所應分配之利益，然被告張文欽置若罔聞，而有怠 於行使權利之情事，爰此，原告爰依據民法第242條規定， 代位被告張文欽行使其與被告利長軒公司簽立之合建契約書 第3條之約定分配出售嘉義縣○○市鎮○段00000○000000地 號房地所得款項一半之一半之利益。
㈤、系爭土地原係訴外人徐明勳之兄即訴外人徐明利以訴外人徐 明勳之名義向朴子市公所標得，後續訴外人徐明利因資金週 轉陸續向原告借貸1300萬元，嗣因無法繳納系爭土地貸款利 息，遂請原告買下系爭土地，當初該土地有向金融機關貸款 990萬元，本來係由原告付這部分的貸款，並全部買下，但 因原告之姊即被告張文欽之妻向原告請求由他們去繳付貸款 ，共同買下系爭土地，原告主張於此時起，與被告張文欽間 就系爭土地有合夥關係。
㈥、就被告張文欽有匯款到訴外人徐明勳帳戶的部分，該匯款證 明可證被告張文欽係以系爭土地貸款來償還原來徐氏兄弟在 這塊土地上的價金，當初該土地由徐氏兄弟所購得，後續徐 氏兄弟與原告為借貸關係，所以積欠被告13,00多萬元，並 非該土地原始係由徐兄弟與原告兄弟所合資購買。㈦、就證人黃町文與原告之間通聯譯文（下稱系爭通聯譯文，本 院卷㈠第286至314頁）明確顯示，原告之兄長及訴外人黃石 吟曾就雙方系爭建案利益分配有其共識，被告利長軒公司給 予原告建物兩棟或現金2,600萬元，而且是因為房屋還沒有 賣出去，所以利長軒公司沒辦法給原告現金，這部分均於系 爭通聯譯文中明確可見。再者，本件如對造所述，係由原告 及其兄弟共同經營本建案，利益分配亦應及於所有的兄弟姊 妹，但系爭土地中地號433-7至433-9土地係由訴外人黃石吟 一家人取得，而地號433-5由被告張文欽取得，地號433-6則 由訴外人黃建舜取得，至於原告並未取得任何一戶建物，顯 與對造之主張不符。
九、聲明：
㈠、被告利長軒建設有限公司應給付被告張文欽貳仟柒佰柒拾壹 萬壹仟零捌拾貳元，及自起訴狀繕本送達被告利長軒建設有 限公司之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利 息，並由原告黃世融代為受領。
㈡、被告利長軒建設有限公司應給付原告黃惠怡貳佰零肆萬貳仟 捌佰參拾柒元，及自起訴狀繕本送達被告利長軒建設有限公 司之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈢、訴訟費用由被告等負擔。
㈣、原告等人願供擔保，請准宣告假執行。
貳、被告略以：
一、被告利長軒公司部分：
㈠、對於原告所提出之切結書（即本院卷㈠第23頁）、合建契約 書2份（即本院卷㈠第25、27頁），為非經公證之私文書， 被告否認其真正。
㈡、原告主張被告張文欽購買時出資一半云云： １、訴外人黃石吟、黃志賢、黃志顯和原告黃世融是兄弟，在87 年與訴外人徐明勳及其他合夥人向朴子市公所標售系爭土地 ，系爭土地是其中共同標售土地之一，當時約定系爭土地登 記在訴外人徐明勳名下，原告黃世融登記朴子市萬善廟附近 之土地，因訴外人徐明勳無力繳納土地銀行之貸款，出售予 被告張文欽，91年6月27日土地移轉登記至被告張文欽名下 ，由被告張文欽於91年7月29日向京城銀行貸款清償土地銀 行之貸款，92年10月28日塗銷土地銀行抵押權，嗣後95年4 月間因被告張文欽無力繳納京城銀行貸款，由訴外人黃建復 、黃建舜、黃文君（張文欽妻舅黃志賢之子女）承受，且由 訴外人黃建復等清償京城銀行貸款，並於95年5月15日塗銷 京城銀行之抵押權。系爭土地與被告公司合建，約定由黃建 舜、黃建復、黃文君取得一棟房地（即門牌號碼：朴子市○ ○路00巷00號），並非實際分配價金，且已登記完竣。２、依臺灣土地銀行嘉興分行108年3月18日嘉興放字第10850006 38號函覆內容可知，嘉義縣○○市鎮○段000地號土地，87 年間為被告張文欽所有，向土地銀行貸款1440萬元，本息由 訴外人徐明勳帳戶扣款。被告張文欽購買土地乃貸款清償前 順位抵押貸款，至原告主張與被告張文欽共同購買，顯非事 實。又依朴子市農會之回函，表示申請貸款要求提供合建契 約等情，與證人黃町文證稱相符，可見該合建契約只是申請 貸款之文件而已，原告據此契約請求並非可採。㈢、原告原起訴主張原告黃世融與被告張文欽共同購入系爭土地 ，並且有被告張文欽所簽立之確認書，後原告又改稱是以訴 外人徐明勳共同標售朴子公所之土地，顯然原告之主張前後 矛盾，被告張文欽也表示並非原告主張之內容，顯見原告之 主張僅是片面之主張，尚非僅有確認書一紙，就認為原告黃 世融有出資數百萬至數千萬。又原告黃世融主張當時標售朴 子公所之土地，此部分請原告具體說明當時標售土地是幾筆
、地號為何，何筆土地登記於原告黃世融名下，否則單就標 售土地之其中一筆，來主張原告黃世融為標售之出資人，進 而主張系爭土地有出資二分之一，並且主張系爭土地之權利 ，顯然有本末倒置之情。再依土地銀行、京城銀行函覆可知 ，系爭土地當時登記於訴外人徐明勳名下，87年移轉給被告 張文欽，其貸款由被告張文欽轉貸支付，顯示被告張文欽所 取得的權利是向訴外人徐明勳所購買，此亦與原告之主張相 符。其後95年4月間有訴外人黃建舜、黃建復二人匯款清償 原被告張文欽之貸款，與原告主張其與被告張文欽共同購買 顯有不同。
㈣、對於證人黃町文證述之意見：
由證人所述，證人並未參與85、86年間朴子公所土地標售的 事，僅知悉原告黃世融與其兄弟當時有合夥做生意，此部分 證人無法證明系爭土地是由原告黃世融出資或與被告張文欽 合夥購得，因此原告主張系爭土地是原告與被告張文欽合資 購買，顯非可採，至於合建契約的部分，證人證述是為了貸 款而製作，與兩造間均無保管合建契約正本即可知該合建契 約並非兩造間就盈餘分配之真意，且證人亦表示該合建契約 書與當事人間盈餘分配約定並不符合，因此原告以合建契約 書作為請求盈餘分配非可採。又合建契約書上所記載由被告 張文欽、原告黃惠怡各分得百分之五十利潤，與證人所證述 被告張文欽分得房屋的方式不同；而原告黃惠怡僅提供一筆 系爭土地中433-6地號土地而分配建案百分之五十利潤亦顯 與常情有違。益徵合建契約書確實並非當事人間盈餘分配之 約定，並證人亦表示原告黃世融與訴外人黃石吟間，曾經就 盈餘分配有協議過，惟協議不成，足認合建契約書並非雙方 盈餘分配之基準。
㈤、依照證人張文欽（即被告）證稱系爭土地並非原告黃世融單 獨購買，係由原告及其兄弟等共同出資購買，原告主張系爭 土地乃由其單獨購買，惟卷內並無從其帳戶扣款或是領款之 相關資料足以佐證。
㈥、本件係因雙方就系爭土地以外登記在原告黃世融名下的土地 ，原告黃世融不願意拿出來分配才會導致本件訴訟，原告既 主張有合夥關係存在，理應將其餘土地基於合夥精神拿出來 分配。而承前所述，兩造間利益分根本與原告所主張之合建 契約無關，合建契約僅為貸款所用，非本件兩造間權利義務 之關係。
㈦、被告利長軒公司之訴訟代理人於本院言詞辯論終結後之108 年11月27日遞狀主張下列事項：
１、本件105.10.25合建契約書，非可拘束兩造為系爭建案之利
益分配之約定:
⑴、上開合建契約書乃營造公司老闆處理，非經過雙方磋商， 用作向朴子市農會貸款之用，並非當事人間分配利潤依據， 證人黃町文108.6.11證述明確。
⑵、該份合約書乃朴子農會貸款所需必備之文件，參見朴子農會 之回函可證，與證人黃町文證稱此契約書僅係申請貸款之文 件相符。
⑶、依社會常情而論，土地買賣登記，以公契向地政機關辦理登 記，核定增值稅等事宜，再以私契為契約當事人間之真正權 益歸屬，乃屬社會常見之事。1、最高法院97年度台上字第 543號判決:衡之一般不動產買賣實務，多有公契與私契約之 分，公契係作為申報土地增值稅及契稅之用，私契則係實際 支付買賣價金之依據，二者關於買賣價金之記載通常均不同 。上訴人以系爭買賣契約約定價金為五百八十萬元，而土地 買賣所有權移轉契約書及建築物改良物買賣所有權移轉契約 書之買賣價款總額為577萬9346元，二者不同而認被上訴人 屬通謀虛偽意思表示，即不可採。本件雙方以系爭合建契約 之用途，已約定係貸款之用，既已約定非利潤非配依據，與 公契乃申報稅捐之用，性質相同，自非可主張為本件之請求 權依據。
⑷、合建契約第十條契約分存:本契約正本，雙方各執一份。原 告被告均未有本件契約，僅係黃町文製作貸款文件之一，雙 方根本就契約條款沒有任何討論，這份文件是來自於營造廠 老闆，何來雙方意思表示合致。若係雙方利潤分配之依據， 原告豈未保留契約正本，而僅製作一份合建契約給農會保管 之道理。
⑸、證人黃町文證稱:工程是我負責，至於如何分配我不清楚( 108.6.11筆錄第10頁)，既然黃町文不清楚雙方就此建案如 何分配，其所製作之合建契約書內容，自非雙方之意思。⑹、合建契約第三條第二款:須提供保證金2500萬元給甲方，根 本沒有這回事。若要證明契約內容真正，請原告證明此約定 之真正。
⑺、證人黃町文證稱:一開始沒有談到利潤分配，後來黃石吟有 交代伊製作分配表，結果他們兩個談不好(108.6.11筆錄第 10頁)，可證雙方就利潤分配未達成共識。
⑻、原告提出黃世融、黃町文電話錄音，可證雙方就利益分配未 達成共識:黃世融稱:就說讓你們過戶，結果那天大家談不攏 (卷288頁第13行)。
二、民法第106條規定:代理人非經本人之許諾，不得既為第三人 之代理人，而與本人與第三人之法律行為。乃雙方代理之禁
止。依據證人黃町文之陳述，伊乃利長軒公司之職員，乃利 長軒公司之代理人，依據上開規定，不可代理被告利長軒公 司與張文欽及黃惠怡簽訂合建契約，此契約違反上開規定， 屬民法第71條違反強制規定無效。原告自非可主張此契約之 條款。
㈦、聲明：
１、駁回原告之訴及假執行之聲請。
２、訴訟費用由原告負擔。
３、如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。二、被告張文欽部分：
㈠、被告不知道原告在告甚麼，對於原告的主張沒有意見，但認 為此事是被告利長軒公司與原告之間的事。訴訟費用被告不 負擔，假執行部分沒有意見。
㈡、原告黃世融跟利長軒公司是兄弟，系爭土地是原告黃世融兄 弟跟訴外人徐明勳去標到的，登記給訴外人徐明勳，後來訴 外人徐明勳說他負擔不起，把他那部分賣給被告，他的持分 是二分之一，後來被告在京城銀行用被告的名字貸款給訴外 人徐明勳，後來原告黃世融的哥哥往生，留下三個小孩，原 告黃世融哥哥留下一些保險金，被告跟黃世融哥哥的小孩達 成協議，要以保險金支付上開貸款，以後這塊土地保留給原 告黃世融哥哥的三個小孩。
㈢、當時的土地應該是原告黃世融四兄弟跟訴外人徐明勳合夥去 標的，這塊土地的稅金被告好像繳一、二年，大部分的稅金 是原告黃世融繳的比較多。此部分並不否認。107年10月15 日晚上11時多，確認書是原告黃世融拿給被告，拜託被告簽 的，被告當時以為原告黃世融代表他們兄弟來給我簽的，被 告的太太是原告黃世融的姐姐，她當時回台中不在家。㈣、被告認為與原告之間沒有合夥關係，土地過戶給被告時是91 至92年間，92年底再向銀行貸款，這塊土地當時向市公所標 的時候，是有四個人去標這些土地，有四筆，那些土地有伍 份，看誰有多少錢，要一份還是兩份，訴外人徐明勳沒有辦 法一塊小的，再換這塊大的，原告黃世融兄弟及訴外人徐明 勳各標走一半，訴外人徐明勳那一半是被告跟他買的，被告 向銀行貸款給他的。
參、本院之判斷：
一、就被告否認文書真正部分：
㈠、原告提出確認書（見本院卷㈠第23頁）及合建契約書（見本 院卷㈠第25、27頁），被告利長軒公司均否認形式上之真正 。查該切結書經原告提出原本予本院，經本院當庭勘驗之結 果，除第一行原本日期有記載外，提出予法院之影本並未記
載日期，其餘正本與原本相符，有本院勘驗筆錄1份存卷可 查（見本院卷㈡第7頁），原告所提出影本之確認書與正本 不符，然被告張文欽於本院辯論時自陳：我簽的時候沒有第 一行所載的日期，這份的確是我簽的等語（見本院卷㈡第7 頁），雖原告提出之正本和繕本因為第一行之日期有無記載 而有不同，然被告張文欽業已自陳該確認書為其所簽名，僅 兩者之差異在於其簽名時並無第一行之日期等語（見本院卷 ㈡第7頁），由此可知，不論原本與影本是否為同一文書， 至少兩者均為原告黃世融與被告張文欽所簽，是不論卷附影 本或本院勘驗之原本，均為真正，殆無疑義。又原告所提之 協議書（見本院卷㈡第126頁），同為被告張文欽所親簽， 且被告均未否認該部分形式上之真正，亦屬真正無疑。㈡、另原告所提之兩份合建契約，均為被告利長軒公司分別與原 告黃惠怡、被告張文欽所簽立，並經本院當庭勘驗正本與原 本相符，亦有本院勘驗筆錄可佐（見本院卷㈡第7頁），且 該契約書正本業經本院向朴子市農會調閱，亦有朴子市農會 108年5月22日函在卷可考（見本院卷㈠第450頁），既由朴 子市農會所保存，且為申請貸款之資料，足認該2份合建契 約書為形式上為真正。
二、本件被告利長軒公司與原告黃惠怡及被告張文欽之合建契約 均為有效成立之契約：
㈠、按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約 即為成立。當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要 之點，未經表示意思者，推定其契約為成立，關於該非必要 之點，當事人意思不一致時，法院應依其事件之性質定之。 民法第153條第1項定有明文。
㈡、查原告主張原告黃惠怡與被告利長軒公司間，及被告張文欽 與被告利長軒公司間均成立合建契約，並提出合建契約影本 為證，經被告2人以該合建契約因為辦理貸款而擬定，否認 該合建契約存在云云。查該合建契約2份均持之向朴子市農 會貸款，被告主張其不存在，其情形應為通謀虛偽意思表示 或係契約不合致之情形。然契約不合致而未成立之情形，於 本件有書面契約之狀況下，該2份書面契約既然記載為合建 契約，並經兩造用印簽名，且並以該被告所主張不存在之合 建契約持之向朴子市農會貸款，而該契約所記載之合建地號 亦經被告利長軒公司興建房屋，就外觀而言，該2份契約確 屬成立合建契約，被告主張該2份契約不成立或係通謀虛偽 意思表示，均屬有利於被告之事實。
㈢、本件被告2人就否認合建契約存在，並未敘明其主張之法律 上依據為何。按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有
舉證之責任，民事訴訟法第277條本文定有明文。是以，主 張通謀虛偽意思表示者，應由主張之人負舉證責任（最高法 院105年度台上字第2117號、108年度台上字第1650號判決意 旨、臺灣高等法院暨所屬法院107年法律座談會民事類提案 第23號參照）。就本件之情形，被告2人主張該2合建契約並 非真實合建契約，然不論是通謀虛偽意思表示或是契約不成 立，均屬屬於有利於被告之權利妨礙事實，均需由被告2人 負舉證責任，且單就通謀虛偽意思表示乙節，亦仍由被告2 人負舉證責任。而被告張文欽及黃町文雖分別於本院辯論時 均陳稱方式陳述該2份契約均係為了貸款而擬定，實際上並 無合建關係等語（見本院卷㈡第16頁），然此部分僅有被告 張文欽之陳述，並無其他佐證可供依憑，且本件依原告聲明 及主張，被告張文欽係屬被代位之人，對於合建契約成立與 否當有利害關係，其所陳若無其他佐證，即難單以其所述作 為有利被告2人之認定。是以，被告張文欽及證人黃町文前 揭陳述，並不足證明該2份合建契約係屬不成立或通謀虛偽 意思表示，該2份合建契約仍屬有效成立之合建契約。㈣、按虛偽意思表示，隱藏他項法律行為者，適用關於該項法律 行為之規定。民法第87條第2項定有明文。但此一條文之適 用前提為通謀虛偽意思表示成立導致原契約認定無效進而發
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