給付服務費
臺灣嘉義地方法院(民事),建字,103年度,7號
CYDV,103,建,7,20191231,1

臺灣嘉義地方法院民事判決　　　　　103年度建字第7號
原　　　告　郭自強建築師事務所即郭自強


訴訟代理人　葉張基律師
被　　　告　嘉義市政府

法定代理人　黃敏惠　
訴訟代理人　張雯峰律師
訴訟代理人　奚淑芳律師
上列當事人間給付服務費事件，本院於民國108年11月15日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用新臺幣2,147,464元，其中鑑定費用新臺幣1,380,000元及補充鑑定費用新臺幣475,000元，共計新臺幣1,855,000元由被告負擔；餘由原告負擔。
事實及理由
【甲、程序事項：】
一、按當事人法定代理人代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理 人承受其訴訟以前當然停止；又承受訴訟人，於得為承受時 ，應即為承受之聲明，民事訴訟法第170條、第175條分別定 有明文。
二、經查，被告法定代理人原為黃敏惠，民國 103年12月25日變 更為涂醒哲，並經被告以104年1月8日書狀聲明承受訴訟(詳 本院卷第6頁)；嗣被告法定代理人於 107年12月25日變更 為黃敏惠，經被告以 107年12月28日書狀向本院及原告聲明 承受訴訟(詳本院卷第220頁) ，揆諸前揭規定，核無不合 ，應予准許。
【乙、本件事實經過概述：】
壹、兩造於民國89年12月 7日簽訂「嘉義市市政中心新建工程委 託規劃、設計及監造契約書」（下稱系爭契約），約定由原 告負責規劃、設計與監造。上開新建工程分為南棟建物及北 棟建物，本件原告所請求者，係針對【北棟建物】之工程規 劃、設計、監造服務費（下稱系爭北棟設計服務費）。貳、北棟建物建造費用原訂為新臺幣(下同) 1,472,581,600元， 事後中央補助物調款785,646,000元，合計為2,258,227,600 元。
參、兩造就本件爭執之本案重點為：
一、中央補助物調款785,646,000元，是否應計入工程建造費內



作為系爭北棟設計服務費之基準？
二、原告就下列 6個工作項目部分，有無重複作業之情形？如有 ，是否為原合約範圍內？原告是否得另行請求增加報酬？原 告得請求此部分服務費用若干？
㈠規劃、基本設計部分。
㈡細部設計部分-建照申報掛號部分。
㈢細部設計部分-結構外審部分。
㈣細部設計部分-交通影響評估審查部分。
㈤細部設計部分-跨越中山路架空走廊再次送審查部分。 ㈥細部設計部分-庭園景觀植栽配置圖再次送審查部分。三、原告就下列 3個項目，是否為原合約範圍內？原告是否得另 行請求增加報酬？如有，原告得請求此部分服務費用若干？ ㈠製作北棟興建計畫報告書。
㈡製作鑽探招標文件及監督施工費用部分。
㈢持續派駐嘉義現場人員。
四、然而，於說明前開「乙、參、二」及「乙、參、三」之本案 重點前，本件兩造爭執且應先行說明之先決事項為： ㈠本件原告起訴日期為103年2月5日，被告於107年12月13日始 具狀提出時效抗辯(詳本院卷第212至213頁)，依民事訴訟 法第196、270之1、276條規定，是否不得提出？ ㈡本件有無權利失效理論之適用？
㈢建築師設計費時效為2年或15年？
㈣被告抗辯原告之各項請求罹於時效，有無理由？【丙、本件整理並協議不爭執事項暨簡化爭點(文字部分調整)】壹、兩造不爭執之事項：
一、兩造於89年12月 7日簽訂「嘉義市市政中心新建工程委託規 劃、設計及監造契約書」。
㈠系爭契約第3條辦理期限：「...五、乙方所送圖說及工程預 算書，甲方認為有必要時，應退回乙方於期限內修正完成， 提送甲方核定。乙方如有逾期或未依審查意見修正完整致逾 限，則視同逾期。六、工程發包後，因實際需要辦理辦更設 計時，乙方應依第六條約定期限內完成變更設計事宜。」。 ㈡系爭契約第4條第1項：「甲方應給付乙方之工程規劃、設計 、監造服務費，按本工程建造費用百分之3計算。」(南北棟 比例分別是9.3/26及16.7/26）。 ㈢系爭契約第 5條付款辦法：「一、規劃設計服務費：按本工 程服務費55%計算。」。
㈣系爭契約第 6條變更設計：「一、乙方設計圖說經甲方核定 後，如因甲方原因或法規變更或施工階段係因承商無法繼續 施工需重新招標而作重大變更或重新設計時，乙方即應照辦



，其重新或變更設計部份之服務費及付款辦法，依第4、5條 規定辦理，其辦理期限由雙方另議。」。
二、本件總工程預算金額為 3,092,237,600元，其中南棟建物工 程款建造費金額應為 834,010,000元，北棟建物工程款建造 費金額（含物調費用）為2,258,227,600元。三、本案北棟建物設計部分，原告已於97年10月21日完成細部設 計送審查，被告已給付下開㈠至㈣部分之款項： ㈠第一期簽約金1,377,750元。
㈡第二期規劃費1,214,879元。
㈢第三期基本設計費2,314,417元。
㈣第四期細部設計費40%之半數即4,811,992元。 ㈤至於第四期細部設計費之其餘半數，以及第五期發包後尾款 40%部分，被告則尚未給付。
四、上開三之各期款項，原告請款及領訖日期分別為(原證111至 113)：
㈠第一期簽約金1,377,750元：
89年12月15日請款、90年1月8日領訖。 ㈡第二期規劃費1,214,879元：
93年8月19日請款、93年9月6日領訖。 ㈢第三期基本設計費2,314,417元：
93年10月27日請款、93年11月15日領訖。 ㈣第四期細部設計費40%之半數即4,811,992元： 99年2月5日請款、99年2月10日領訖。五、原告與訴外人金光泰營造對天花板崩塌應各負一半損害責任 ，損害額折舊後為 295,149元。被告就受損害部分對原告有 147,575元債權並主張抵銷，原告亦同意以前開147,575元之 金額抵銷，並列入兩造協議之不爭執事項。
貳、本案爭點之先決事項：
一、被告於107年12月13日始具狀提出時效抗辯，依民事訴訟法 第196條、第270條之1、第276條規定，是否不得提出？二、本件有無權利失效理論之適用？
三、建築師設計費時效為2年或15年？
四、被告抗辯原告之請求罹於時效，有無理由？參、經兩造協議簡化之本案爭點：
一、是否應將中央補助物調款785,646,000，計入合計工程建造 費作為北棟設計費用之基準？
二、原告就「規劃、基本設計部分」有無重複作業之情形？如有 ，是否為原合約範圍內？原告是否得另行請求增加報酬？原 告得請求此部分服務費用若干？
三、原告就「細部設計部分－建照申報掛號部分」有無重複作業



之情形？如有，是否為原合約範圍內？原告是否得另行請求 增加報酬？原告得請求此部分服務費用若干？
四、原告就「細部設計部分－結構外審部分」有無重複作業之情 形？如有，是否為原合約範圍內？原告是否得另行請求增加 報酬？原告得請求此部分服務費用若干？
五、原告就「細部設計部分－交通影響評估審查部分」有無重複 作業之情形？如有，是否為原合約範圍內？原告是否得另行 請求增加報酬？原告得請求此部分服務費用若干？六、原告就「細部設計部分－跨越中山路架空走廊再次送審查部 分」有無重複作業之情形？如有，是否為原合約範圍內？原 告是否得另行請求增加報酬？原告得請求此部分服務費用若 干？
七、原告就「細部設計部分－庭園景觀植栽配置圖再次送審查部 分」有無重複作業之情形？如有，是否為原合約範圍內？原 告是否得另行請求增加報酬？原告得請求此部分服務費用若 干？
八、原告提供「製作北棟興建計畫報告書」向行政院爭取經費有 無重複作業之情形？如有，是否為原合約範圍內？原告是否 得另行請求增加報酬？原告得請求此部分服務費用若干？九、原告就「製作鑽探招標文件及監督施工費用部分」有無重複 作業之情形？如有，是否為原合約範圍內？原告是否得另行 請求增加報酬？原告得請求此部分服務費用若干？十、依契約原告有無「持續派駐嘉義現場人員」之義務？如有， 是否為原合約範圍內？原告是否得另行請求增加報酬？原告 是否確實有持續派駐嘉義現場人員？如有原告得請求此部分 服務費用若干?
【丁、關於先決事項之判斷：】
壹、被告於 107年12月13日始具狀提出時效抗辯，依民事訴訟法 第196條、第270條之1、第276條規定，是否不得提出？一、原告陳述略以：
㈠原告不同意被告提出時效抗辯之新防禦方法： ⒈原告於103年1月29日提起本件訴訟後，鈞院審理期間曾於10 4年7月21日進行爭點整理，要求雙方訴訟代理人提出爭點整 理狀，原告於 104年8月5日提出民事爭點暨調查證據聲請狀 ，詳細提出不爭執事項與爭執事項，被告則於104年8月17日 提出民事爭點整理狀，因雙方各自提出之不爭執事項與爭執 事項有出入，鈞院乃於104年9月8日協議簡化爭點，並於104 年12月23日囑託鑑定。
⒉在103年1月29日起訴至104年12月23日囑託鑑定之前，共9次 言詞辯論期日，及被告自103年5月13日至104年12月8日提出



共8份狀紙中為之，甚至於鑑定單位將近3年鑑定期間內，被 告均可提出時效抗辯，惟被告均未提出。詎本案送請鑑定多 年完成鑑定報告後，經鈞院於 107年11月20日函請兩造提出 全辯論意旨狀，被告突於 107年12月13日提出時效抗辯。 ㈡被告訴訟代理人為專業資深律師，竟主張係鑑定報告完成後 再次檢視，才發現「建築師」可適用民法第 127條云云，顯 屬民事訴訟法第 196條規定之「因重大過失，逾時始行提出 攻擊或防禦方法」。且鈞院實體審理原告各項請求金額各時 點以判斷有無罹於時效，須例外逐項調查認定原告主張各項 債權法定時效期間、計算起迄時間、有無中斷或視為不中斷 等問題，顯然「有礙訴訟之終結」。
㈢再者，雙方 104年9月8日合意之爭執事項，並無關於時效抗 辯爭點之合意，則依民事訴訟法第270條之1規定，雙方應受 爭點協議之拘束，鈞院無庸審理被告 5年後所提出時效抗辯 。相對地，關於被告 107年12月13日另提出抵銷抗辯部分， 因該部分係105年12月30日經台灣高等法院台南分院104年度 建上字第1號判決後，被告另於106年間向原告起訴，並經鈞 院以106年度嘉簡字第426號判決駁回確定在案，此一抵銷債 權係 104年9月8日協議爭點之後始發生，在訴訟法上符合民 事訴訟法第270條之1 第3項但書所規定，原告才同意上開抵 銷抗辯列入新爭點。
㈣依民事訴訟法第 276條規定，被告亦不得再主張時效抗辯。 獨任審判訴訟的法官仍得直接適用或準用民事訴訟法第 270 條之1 之規定為該條各項訴訟指揮，只是其訴訟指揮並不需 要以準備程序為之。基於同一法理，獨任審判訴訟法官在之 前言詞辯論期日已經整理之事項，雙方當事人均不得事後再 為變更或增加新主張，方為民事訴訟法第 276條規定之精神 。故實務上許多第一審判決或採準用，或直接適用民事訴訟 法第276條規定。
二、被告陳述略以：
㈠本案並未有民事訴訟法第196條、第268條之2準用同法第276 條規定及270條之1規定失權之適用。
㈡關於民事訴訟法第196條部分：
⒈本案雖於103年1月29日起訴，然第一次開庭為 103年4月間， 爾後數次開庭有原告請求給予時間進行調解、甚至兩造合意 停止以待原告進行調解、或有未實質進行、或有討論鑑定單 位等，至104年12月23日送交鑑定，鑑定期間停頓近3年，前 述期間即佔4年左右。至107年11月間經鈞院來函要求兩造提 統整之辯論意旨，被告再行就攻擊防禦方法重新整理，並在 此期間發現實務見解有就建築師報酬認為應適用民法第 127



條第1項第7款技師報酬 2年短期時效，依此見解而於辯論意 旨狀中提出該時效抗辯，故兩造就案情進行實質程序不過一 年左右，不能以本案時程近 5年認為被告訴訟代理人有重大 過失致延滯訴訟。
⒉民事訴訟法第 196條規定之要件為「延滯訴訟」，然時效抗 辯部分僅為法律適用之問題，對於兩造所主張時效起算點， 毋庸額外再調查。即或被告在第一次鑑定前就提出時效抗辯 ，雙方對於是否適用短期時效及本案應為之起算點仍有爭議 ，本案未必無進入鑑定階段之必要。又關於「延滯訴訟」， 目前通說採「絕對延滯概念」，係指確定延滯與否，應比較 「准許」與「不准許」（駁回）逾時提出之訴訟資料，這個 特定時點時，案件的程序狀態，倘准許提出時，訴訟期間將 會比不准許來的長，則訴訟有延滯，此為德、日國之通說與 實務所採，目前我國實務也多採絕對延滯概念。學者認為使 其容易為實務操作的角度出發，絕對延滯概念應最具實用性 而適合我國實務所採用。故本件採通說之絕對延滯概念，倘 若准許被告提出時效抗辯，訴訟至終結期間，應較不准許提 出更短，且本案目前仍於補充鑑定中，自無因時效抗辯而導 致訴訟延滯可言。
㈡關於民事訴訟法第268條之2規定，需逾法定或裁定期間提出 攻擊防禦方法，方有同法第 276條失權規定之准用，此亦有 民事訴訟集中審理程序參考要點第17條可資參酌。最高法院 96年度台上字第2150號判決亦認，時效防禦方法，除經兩造 於爭點整理時捨棄，或經法院闡明後，因故意或重大過失仍 不為提出外，其於事實審言詞辯論終結前適當時期提出者， 法院應不得駁回其提出。
㈢關於民事訴訟法第270條之1規定，本案兩造雖試行提出爭點 ，但兩造並未協議未提出之爭點不得再行提出或應捨棄，且 承審法官也未闡明未提出爭點不得再行提出，自不能適用民 事訴訟法第270條之1認為被告不得再行提出時效之抗辯或爭 點。至於原告提出之最高法院見解係對兩造已協議不爭執事 項，與本案情節不同不能比附援引。
三、本院之判斷：
㈠本件原告於 103年2月5日起訴（註：該日期為本院收文戳章 日期），被告於103年3月25日收受起訴狀繕本，期間經數次 開庭及書狀交換，直到 107年12月13日被告始具狀提出時效 抗辯等情，有起訴狀、本院送達證書、被告 107年12月13日 書狀在卷可稽(詳本院卷㈠第1、241頁，卷第212至213頁) 。則被告至 107年12月13日始具狀就本案為時效抗辯，得否 提出？




㈡關於民事訴訟法第196條規定部分
⒈按攻擊或防禦方法，除別有規定外，應依訴訟進行之程度， 於言詞辯論終結前適當時期提出之。當事人意圖延滯訴訟， 或因重大過失，逾時始行提出攻擊或防禦方法，有礙訴訟之 終結者，法院得駁回之。民事訴訟法第 196條第1項、第2項 前段分別定有明文。
⒉依上開規定可知，當事人未於適當時期提出攻擊防禦方法者 ，於具備下列四個要件時，法院得駁回之：⑴當事人意圖延 滯訴訟或重大過失；⑵將導致訴訟終結拖延；⑶非因審判長 違背其闡明義務；⑷經法院進行合義務之裁量，認為以駁回 處理較適當者。
⒊本件原告於 103年2月5日起訴，被告於103年3月25日收受起 訴狀繕本，到 107年12月13日始具狀提出時效抗辯，簡言之 ，被告自收受起訴狀繕本後到提出時效抗辯，相隔約4年9個 月。然而，由被告自收受起訴狀之後，迄具狀提出時效抗辯 之4年9個月期間，曾提出關於本案部分之各項具體爭執，由 此顯見，被告並無不能提出時效抗辯之客觀障礙事由存在。 況本件被告有委任律師為代理人，並無不諳或不敢聲明主張 之情形，而時效抗辯事由，並非法院得闡明之事項，故被告 至 107年12月13日始具狀提出時效抗辯，顯非因審判長未盡 闡明義務所致。綜上各情，本院認被告自收受起訴狀繕本後 到提出時效抗辯，期間相隔約4年9個月之久，顯未於適當時 期提出防禦方法甚明。被告辯稱其未逾時提出且無重大過失 云云，尚無足憑採。
⒋被告雖辯稱送交鑑定期間案件停頓近 3年，再加計合意停止 及討論鑑定單位期間，兩造就案情進行實質期間不過 1年左 右云云。然查，除兩造合意停止訴訟期間外，關於本案調查 、爭點整理、討論鑑定單位及鑑定內容等訴訟進行期間，本 院均未禁止兩造各自提出攻擊防禦方法，況且，本件客觀上 亦無不能提出抗辯之障礙事由存在（例如天災事故），已如 前述，故被告辯稱本案實質進行期間不過 1年，其提出時效 抗辯並無延滯云云，尚無可採。
⒌被告另辯稱 107年11月間鈞院來函要求兩造提統整之辯論意 旨，被告重新整理發現實務見解有就建築師報酬認為應適用 民法第127條第1項第7款技師報酬2年短期時效，依此見解提 出時效抗辯並無延滯訴訟云云。然而，本院以再審事由舉例 ，民事訴訟法第 496條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤， 係指確定判決違背法規或現存判例解釋者而言，故當事人自 收受判決正本之送達時，對於判決理由，有無適用法規顯有 錯誤之情形，即可知悉，至於當事人本人對於法規之瞭解程



度如何，不能影響同法第 500條第1項、第2項關於30日不變 期間之起算。因此，【當事人以有同法第 496條第1項第1款 適用法規顯有錯誤之情形提起再審之訴，計算是否逾30日之 不變期間，應自裁判確定或當事人收受判決正本時起算，無 同法第500條第2項但書再審理由知悉在後之適用】（最高法 院71年度台再字第210號、70年度台再字第212號判例意旨參 照）。由前開說明即明顯可知，「關於本案的法律適用或法 律主張部分」，並無「知悉在後或發見在後」之適用。故被 告雖辯稱其重新整理統整辯論意旨狀時，發現實務見解有認 為應適用 2年短期時效云云，然而，適用何種時效期間乃當 事人的法律主張，並無知悉在後或發見在後之適用，因此， 被告抗辯發見本案應適用 2年短期時效在後，其提出時效抗 辯並無延滯云云，洵無可採。
⒍惟縱認被告遲延提出攻擊防禦方法有重大過失，法院仍不得 逕行駁回（最高法院88年度台上字第1740號裁判意旨；姜世 明，新民事證據法論，98年修訂三版，第 399頁以下參照） 。另參酌民事訴訟法第 196條之立法理由及前開最高法院裁 判意旨可知，違背適時提出之要求者，僅於將導致延滯訴訟 終結之情形，法院始得駁回，若不致於延滯訴訟者，法院則 不得駁回。
⒎所謂延滯訴訟終結，有相對說(相對理論)及絕對說 (絕對理 論) 兩種見解，學者就此雖有不同意見，然本院認為依絕對 說之見解，若「『駁回』該遲延提出之新攻擊防禦方法而訴 訟終結之時間」和「『允許』該遲延提出之新攻擊防禦方法 而訴訟終結之時間」，兩者相較，後者較前者期間較長時， 即為延滯訴訟終結（姜世明，前揭書，第416、417頁；吳從 周著，論準備程序之失權，東吳法律學報第16卷第 3期第93 頁）。相較於相對說之見解，絕對說所採取「認定延滯與否 之時點」特定（即提出新攻擊防禦方法之時點），並以此時 點分別判斷「駁回」與「准許」，兩者分別至訴訟終結所需 之時間長短，本院認絕對說之見解，判斷標準客觀且無不確 定概念存在，應為可採。
⒏關於本件鑑定單位回覆鑑定結果後之時序：
①本院於 104年12月23日發函囑託鑑定，鑑定單位社團法人 高雄市建築師公會(下稱高雄市建築師公會) (詳本院卷 第2頁)。
②高雄市建築師公會107年11月20日函覆鑑定報告(詳本院卷 第142頁)。
③本院於107年11月20日定約1個半月後之 108年1月3日開庭 ，並通知該次庭期係就兩造全辯論意旨狀之主張及抗辯事



項進行，雖請兩造就鑑定報告閱卷，惟該次庭期暫不就鑑 定報告內容進行討論(詳本院卷第144頁)。 ④原告107年12月3日提出辯論意旨狀，並聲請補充鑑定 (詳 本院卷第190頁)。
⑤被告 107年12月13日提出辯論意旨狀，並提出時效抗辯及 抵銷抗辯之新防禦方法(詳本院卷第212至214頁)。 ⑥本院108年1月3日開庭時，原告就其 107年12月3日書狀記 載內容聲請補充鑑定(詳本院卷第225頁)。 ⑦本院108年 1月7日發函高雄市建築師公會詢問原告請求補 充鑑定之事項(詳本院卷第17頁)。
⑧被告108年 1月15日具狀就鑑定結果請求補充鑑定事項(詳 本院卷第39至46頁)。
⑨高雄市建築師公會108年1月31日函覆原告聲請之補充鑑定 結果(詳本院卷第47至49頁)。
⑩本院108年3月15日開庭，逐一確認被告請求補充鑑定之內 容(詳本院卷第84至85頁)。
⑪本院108年3月18日發函高雄市建築師公會詢問被告請求補 充鑑定之事項(詳本院卷第89至93頁)。 ⑫高雄市建築師公會108年10月7日函覆被告聲請之補充鑑定 結果(詳本院卷第7頁)。
⑬兩造分別於108年11月1日、108年11月7日具狀提出對補充 鑑定之意見(詳本院卷第15至12頁)。
⑭本院108年11月15日辯論終結(詳本院卷第89頁)。 ⒋本院審酌本件鑑定項目達10項、鑑定報告內容多達數百頁， 需有相當期間閱覽研究後，方能就鑑定結果表示意見，甚至 兩造亦有請求再為補充鑑定之必要。因此，自高雄市建築師 公會107年11月20日函覆鑑定報告結果(即上開②) ，迄再次 補充鑑定報告結果回覆後(即上開⑫) ，至本件108年11月15 日辯論終結止，期間已相隔1年。
⒌換言之，被告雖於收受起訴狀後約4年9個月，遲至 107年12 月13日始具狀提出時效抗辯之新防禦方法，然因兩造尚有請 求補充鑑定事項，依前開關於「延滯訴訟終結」之絕對說見 解，本件若「駁回」時效抗辯，仍需俟 108年11月15日始告 辯論終結；本件若「准許」時效抗辯，則可能於 108年11月 15日前終結。兩者相比，後者(即准許提出)並未較前者 (即 駁回提出)期間長。本院參酌上情，認被告雖遲至107年12月 13日始提出時效抗辯之新防禦方法，惟於本件情形而言，被 告提出新防禦方法既未導致訴訟終結拖延，即未該當民事訴 訟法第196條第2項「有礙訴訟終結者」之要件。故原告主張 依民事訴訟法第 196條規定，被告不得提出時效抗辯之新防



禦方法云云，即非可採。
㈢關於民事訴訟法第270條之1規定部分
⒈按受命法官為闡明訴訟關係，得整理並協議簡化爭點；當事 人就其主張之爭點，經依第1項第3款或前項 (即第2項)為協 議者，應受其拘束。但經兩造同意變更，或因不可歸責於當 事人之事由或依其他情形協議顯失公平者，不在此限。民事 訴訟法第270條之1 第1項第3款、第3項，分別定有明文。又 ，前2條(即270條之1、271條)規定，於行獨任審判之訴訟事 件準用之。
⒉原告主張其於 104年8月5日提出民事爭點暨調查證據聲請狀 ，詳細提出不爭執事項與爭執事項，被告則於104年8月17日 提出民事爭點整理狀，因雙方各自提出之不爭執事項與爭執 事項有出入，法院乃於 104年9月8日協議簡化爭點，關於雙 方合意之爭執事項，並無關於時效抗辯爭點之合意。既然雙 方合意爭點後，依民事訴訟法第270條之1 第3項規定，雙方 應受爭點協議之拘束，鈞院應毋庸審理被告提出之時效抗辯 等語。
⒊惟民事訴訟所謂「爭點整理」，乃法院為釐清兩造當事人之 爭執點及其內容為何之活動過程，藉此使何者為訴訟爭點在 法院與兩造當事人間形成、獲得共識，亦即使爭點具體、明 確化之活動過程。至於民事訴訟法第270條之1關於「爭點簡 化協議」規定，則是透過當事人之合意，將爭點中不必要或 重複者予以刪除，或就原有爭執者儘量尋求共識，使其成為 無爭執而減縮爭點之協議行為，性質上被定性為訴訟契約之 型態，不僅含有程序法之要素，亦兼含有實體法上要素之一 種程序選擇契約或混合契約而言。
⒋當事人就其「主張之爭點於訴訟中成立簡化協議者」，依民 事訴訟法第270條之1 第3項規定，固應受其拘束；惟倘若僅 與兩造整理爭點，並非成立簡化爭點協議，如其中一造於爭 點整理後，復提出原列為爭點以外之新攻擊防禦方法時，尚 無民事訴訟法第270條之1 第3項規定之適用。此時僅能視提 出新攻擊防禦方法之當事人，有無違反訴訟促進義務以決定 應否受失權規定制裁(民事訴訟法第196條第2項、第268條之 1第2項、第276條、第444條之1第5項、第447條)，與爭點簡 化協議所生之契約效力，並不相同。
⒌因此，按民事訴訟法第270條之1 第1項第3款、第2項規定之 協議簡化爭點，乃當事人就其得處分之爭點事項，於訴訟中 為限縮或排除之合意，依同法第 3項本文規定，該協議固有 拘束當事人之效力，然該協議內容須具體、明確，俾當事人 得於斟酌實體利益及程序利益後，妥適決定是否成立協議 (



最高法院104年台上字第878號、 102年台上字第2271號判決 意旨參照) 。是以，未成為協議簡化之爭點者，既不在協議 範圍，自不受協議之拘束(最高法院107年台上字第1817號判 決參照)。
⒍經查，本院於 104年9月8日開庭時，與兩造達成【本件之「 爭執事項」，除增加「系爭北棟建物建造費用，事後經行政 院因應物價變動修正補正785,646,000元，變更為2,258,227 ,600元後，關於北棟建物設計費用如何計算原告服務費？」 以外，其餘依被告104年8月17日書狀爭執事項第 2點至第10 點】之事實，有上開筆錄在卷可稽(詳本院卷第204頁背面 至205頁)。
⒎本院另佐以被告104年8月17日書狀記載，爭執事項內，固無 關於時效抗辯之記載(詳本院卷第186至187頁)。惟依本院 104 年9月8日開庭筆錄所載，與兩造所達成者，乃係「整理 本件兩造所爭執事項」之爭點整理，並無另外合意成立「爭 點簡化協議」，亦無使兩造捨棄上開整理之爭執事項以外爭 點之意思，有上開筆錄在卷可稽(詳本院卷第204頁背面至 205頁) 。揆諸前揭說明，則本院104年9月8日會同兩造確認 並整理爭點之性質，應屬爭點整理之活動過程而已，與民事 訴訟法第270條之1所規定之簡化爭點協議，有所不同。原告 主張依民事訴訟法第270條之1 第3項規定，被告事後不得再 行提出上開爭執事項以外之時效抗辯云云，應係誤解民事訴 訟法第270條之1關於爭點簡化協議之規定，尚不足採。 ㈣關於民事訴訟法第276條規定部分
⒈按未於準備程序主張之事項，除有下列情形之一者外，於準 備程序後行言詞辯論時，不得主張之：一、法院應依職權調 查之事項。二、該事項不甚延滯訴訟者。三、因不可歸責於 當事人之事由不能於準備程序提出者。四、依其他情形顯失 公平者。前項第3款事由應釋明之。民事訴訟法第276條定有 明文。
⒉經查，民事訴訟法第 276條規定，仍是針對當事人在準備程 序所負應適時提出攻擊防禦方法之協力義務之規定，該條與 民事訴訟法第196條相異者在於：當事人違反民事訴訟法第2 76條協力義務所提出之攻擊防禦方法，「除有立法者於民事 訴訟法第276條第1項所列之 4款情形外，法院應駁回之」， 法院並無裁量權限。由於違反民事訴訟法第 276條規定之當 事人，必遭駁回其遲延提出之新攻擊防禦方法（至於已於準 備程序提出所用之攻擊防禦方法，稍後提出所補充或提出相 關證據方法者，該稍後提出之部分，則不得認為係遲延提出 ），可知該條是創設當事人的協力義務。簡言之，民事訴訟



法第 276條是強制當事人應於準備程序提出所用之一切攻擊 防禦方法，本質上已非適時提出主義，而是相當接近法定順 序主義。
⒊然而，民事訴訟法第 276條規定之要件為：⑴僅適用於合議 審判案件且經準備程序者（縱使為合議案件，若未指定受命 法官進行準備程序，亦無該條失權規定之適用）；⑵未於準 備程序提出攻擊防禦方法；⑶無除外之 4款情形。依此可知 ，本件並非合議審判案件並經準備程序者，自無民事訴訟法 第276條規定失權效之適用。
㈤關於民事訴訟法第268條之2準用第276條規定部分 ⒈按當事人未依第267條、第268條及前條(第268條之1) 第3項 之規定提出書狀或聲明證據者，法院得依聲請或依職權命該 當事人以書狀說明其理由。當事人未依前項規定說明者，法 院得準用第 276條之規定，或於判決時依全辯論意旨斟酌之 。
⒉而民事訴訟法第 276條規定，固僅限於適用合議審判案件且 經準備程序者，已如前述，然民事訴訟法第268條至第268條 之2 等規定，則是為合議庭之審判長或獨任制法官所設，如 當事人不依審判長所定期間提出攻擊防禦方法，欲施加制裁 時，亦須有相對應條文規定。兩者(即民事訴訟法第276條、 民事訴訟法第268條之2) 之失權制度，皆是就當事人提出行 為規範之具體化及明確化，規範當事人就違反個別的訴訟促 進義務者，施加較強之失權制裁（許士宦著，台灣本土法學 雜誌，第40期第8至9頁）。
⒊依前開規定可知，當事人未依第267條、第268條及前條 (第 268條之1)第3項之規定提出書狀或聲明證據者，亦未遵法院 之命以書狀說明其理由者，法院依民事訴訟法第268條之2規 定，得準用第 276條失權效之規定(即當事人未主張之事實， 事後不得再行主張提出) ，或法院於判決時依全辯論意旨斟 酌之。故必法院就「特定事項或個別事項」曾依民事訴訟法 第 268條規定，定期命當事人表明該事實或就該事項聲明其 所用之證據，當事人不遵命為之，法院嗣並命其以書狀說明 其未遵行之理由者，始有後續之失權效果。若法院並未就特 定事項命當事人詳為表明該事實或聲明所用之證據，僅空泛 地定期命當事人提出事實及證據，應與民事訴訟法第 268條 之規定不符 (臺灣高等法院90年庭長法律問題研討會審查意 見參照) 。由上可知，民事訴訟法第268條之2規定，是當事 人就法院已闡明之「特定事項或個別事項」，負有特別的訴 訟促進義務。
⒋然審判長之闡明義務或闡明權之行使，應限於辯論主義之範



疇，不得任加逾越，否則即屬違背法令，故審判長無闡明令 當事人提出新訴訟資料之義務。經查，本件直到被告於 107 年12月13日具狀提出時效抗辯之新防禦方法以前，兩造未曾 就本件是否罹於時效提出主張或陳述，本院自無從就此部分 闡明，亦無令兩造提出此「時效事項」陳述，或命兩造就此 「時效事項」聲明證據。則本件審理期間，本院既未曾依民 事訴訟法第 268條規定就「時效事項」命兩造陳述或聲明證 據，自無從依民事訴訟法第268條之2 準用第276條規定發生 失權效果。
㈥綜上所述，本件被告雖至 107年12月13日始具狀就本案為時 效抗辯，然經本院逐一審酌後，皆未符合民事訴訟法第 196 條、第270條之1、第276條、第268條之2準用第276條之失權 效規定。是以，被告仍得於本件訴訟提出時效抗辯。貳、本件有無權利失效理論之適用？
一、原告陳述略以：
被告早應在103年起訴後至104年12月23日囑託鑑定期間共 9 次言詞辯論期日，及被告自103年5月13日至104年12月8日提 出共8份狀紙中主張時效抗辯，甚至鑑定單位將近3年鑑定期 間內均可主張。但從原告103年起訴至被告107年12月13日提 出民事辯論意旨㈠狀為止，此段期間將近 5年，被告卻從未