臺灣嘉義地方法院刑事判決 107年度訴緝字第22號
107年度訴緝字第23號
108年度訴字第789號
公 訴 人 臺灣嘉義地方檢察署檢察官
被 告 楊志慧
指定辯護人 鐘育儒律師
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
104年度偵字第7211、8259號、106年度毒偵字第664號、106年度
偵緝字第151號、106年度偵字第3127、3181、4311號）、追加起
訴（108年度蒞追字第6號），本院判決如下：
主 文
丁○○犯如附表一、二、三所示之罪，各處如附表一、二、三所示之刑及沒收。如附表一、附表二編號1、4至6、附表三所示部分，應執行有期徒刑拾陸年陸月。又如附表二編號2至3部分，應執行有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 犯 罪 事 實
一、丁○○與丙○○、甲○○、乙○○均明知海洛因、甲基安非 他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款規定所管制之 第一、二級毒品，依法不得販賣、持有、施用，且甲基安非 他命亦係屬藥事法第22條第1項第1款所規定之禁藥，依法不 得轉讓，竟分別為下列犯行：
㈠、意圖營利，丁○○或與丙○○或與甲○○或與乙○○，各自 或共同基於販賣第一級或第二級毒品之犯意或犯意聯絡或各 別犯意聯絡，丁○○以其所有之門號0000000000號、000000 0000號行動電話各1支（含SIM卡各1張）、丙○○以其所有 之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）、乙○○ 以其所有之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張） 為聯絡工具，於如附表一所示之聯絡時間、交易時間、交易 地點及方式，分別販賣如附表一所示之毒品予吳ＯＯ5次、 蔡ＯＯ1次、黃Ｏ4次、陳ＯＯ2次、安ＯＯ2次、賴ＯＯ1次 。
㈡、基於轉讓禁藥之各別犯意，自民國104年6月間某日起至同年 9月14日前某日止，在丁○○與丙○○、甲○○、乙○○、 甘明翰共同居住之嘉義市○區○○○街00號0樓2住處內，各 無償轉讓其所有約1公克之甲基安非他命予丙○○施用10次 。
㈢、基於轉讓禁藥之各別犯意，自104年6月間某日起至同年7月 底某日止，在上址住處內，各無償轉讓其所有約1公克之甲 基安非他命予甲○○施用5次。
㈣、基於轉讓禁藥之犯意，於104年8月7日19時許，在嘉義縣○ ○鄉○○村000○0號黃Ｏ住處前，無償轉讓其所有約1公克 之甲基安非他命予黃Ｏ施用1次。嗣經本院核發通訊監察書 對丁○○、丙○○所有之上揭行動電話施以通訊監察，查悉 上情，並於104年9月17日8時1分許，為警持本院之搜索票， 前往渠等上址住處執行搜索，扣得丁○○所有供販賣毒品所 用之海洛因4包（驗餘淨重合計2.73公克）、甲基安非他命2 包（驗餘淨重共計1.671公克）、電子磅秤2台、供販賣毒品 預備所用之夾鏈袋1包，及與本案無關之玻璃球1個、甲基安 非他命吸食器3支、葡萄糖粉2包、未含毒品成分之粉末8包 ，及丙○○所有供販賣毒品所用之甲基安非他命6包（驗餘 淨重合計3.821公克）、門號0000000000號行動電話（含SIM 卡1張）1支（行動電話含SIM卡，已發還丙○○），及與本 案無關之甲基安非他命吸食器1組、愷他命施用器具K盤1個 、夾鏈袋1包（丙○○、甲○○所犯共同販賣第一、二級毒 品罪，均業經臺灣高等法院臺南分院〈下稱臺南高分院〉以 107年度上訴字第505號判決，各判處應執行有期徒刑8年6 月、7年10月確定；乙○○所犯共同販賣第二級毒品罪，則 經本院以105年度訴字第617號判決，判處有期徒刑1年9月， 緩刑4年，並應於該判決確定之日起1年6個月內，向公庫支 付新臺幣〈下同〉100,000元確定）。
二、丁○○基於持有第二級毒品之犯意，於不詳時間、地點，向 真實姓名年籍不詳之人，以不詳方式，取得甲基安非他命1 包（驗餘淨重0.829公克）而持有之。嗣於105年10月28日14 時30分許，為警持本院之搜索票，前往其嘉義縣○○鄉○○ 村00鄰○○0號之00住處執行搜索，扣得上開甲基安非他命1 包、及其所有供施用毒品所用之斜削吸管1支。三、丁○○基於施用第二級毒品之犯意，於105年12月29日5時45 分許為警採尿往前回溯96小時內之某時，將甲基安非他命置 於其所有之玻璃球1個內，以點火燒烤方式施用甲基安非他 命1次；另基於施用第一級毒品之犯意，於上揭時間稍後10 分或20分鐘，以將海洛因加入其所有之香菸1支內，點火燒 烤吸其煙氣方式，施用海洛因1次。嗣其因另案毒品案件遭 臺灣嘉義地方檢察署（下稱嘉義地檢署）通緝，於同年12月 29日3時30分許，在新竹縣○○鎮○○路0段000號前，為警 緝獲，並於同日5時45分許，經警徵得其同意採尿送驗，結 果呈嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應，因而查獲。
四、丁○○明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第 2款規定所管制之第二級毒品，依法不得販賣，竟以其所有 之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）作為聯絡 工具，意圖營利，基於販賣第二級毒品之各別犯意，於如附 表三編號1至3所示之聯絡時間、交易時間、交易地點及方式 ，分別販賣如附表三所示之毒品予王ＯＯ2次、黃ＯＯ1次。五、丁○○基於持有第二級毒品純質淨重二十公克以上之犯意， 於於106年4月20日16時許，在嘉義市高鐵大道某處，向真實 姓名年籍不詳綽號「阿峰」之成年男子購買甲基安非他命1 包，供己施用而持有之。俟於翌（21）日2時許，在嘉義縣 ○○市○○○路000號0樓之21蕭ＯＯ住處內，以將甲基安非 他命置於其所有之玻璃球1個內，以點火燒烤方式施用甲基 安非他命1次；另基於施用第一級毒品之犯意，於上揭時間 稍後1小時許，以將海洛因加入其所有之香菸1支內，點火燒 烤吸其煙氣方式，施用海洛因1次。嗣其因另案毒品案件， 遭本院通緝，於同日11時30分許，在前揭蕭ＯＯ住處內，為 警緝獲，並於同日13時許，經警對其執行附帶搜索，在其身 上扣得其所有供施用毒品所用之甲基安非他命1包（驗餘淨 重34.189公克，驗前純質淨重21.023公克）及殘渣袋2個、 現金新臺幣（下同）10,332元、行動電話1支（含門號00000 00000號SIM卡1張），且於同日16時24分許，經警徵得其同 意採尿送驗，呈嗎啡、可待因、安非他命、甲基安非他命陽 性反應，因而查獲。
六、案經嘉義地檢署檢察官指揮臺南市政府警察局白河分局，暨 嘉義縣警察局水上分局、嘉義市政府警察局第二分局、嘉義 縣警察局朴子分局報請，另新竹縣政府警察局竹東分局報請 臺灣新竹地方檢察署檢察官呈請臺灣高等檢察署檢察長令轉 嘉義地檢署檢察官偵查起訴、追加起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、按數人共犯一罪或數罪或一人犯數罪者，為相牽連案件；於 第一審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪或本罪之誣告 罪，追加起訴，刑事訴訟法第7條第1款、第2款、第265條第 1項定有明文。被告丁○○因違反毒品危害防制條例等案件 ，經嘉義地檢署檢察官以104年度偵字第7211、8259號、106 年度毒偵字第664號、106年度偵緝字第151號、106年度偵字 第3127、3181、4311號提起公訴繫屬於本院（107年度訴緝 字第22、23號），檢察官於該案第一審言詞辯論終結前，以 被告係一人犯數罪之相牽連案件，於108年11月25日就被告 另涉犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪
，及同條例第10條第1項之施用第一級毒品罪追加起訴，並 於108年11月26日繫屬於本院（108年度訴字第789號），有 追加起訴書1份附卷可考（見訴字第789號卷第5至6頁），揆 諸首開規定，檢察官之追加起訴，於法核無不合，本院併就 上開案件合併審判。
二、本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，經本院提 示後，檢察官、被告及其辯護人均同意作為證據，而本院審 酌各該證據作成時之情況，核無違法不當或證明力明顯過低 之瑕疵，亦認以其等作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第 159條之5第1項之規定，認均有證據能力。三、本判決其餘憑以認定犯罪事實之非供述證據，查無違反法定 程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，亦具證據 能力。
貳、實體方面：
一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、本院訊問、準備程 序及審理時均坦承不諱（見南市警白偵字第1040662514號， 下稱警2514號卷，第1至11頁；嘉朴警偵字第1060008242號 ，下稱警8242號卷，第1至7頁；偵字第8259號卷第312至316 頁，毒偵字第481號卷第5至6之1頁，偵字第3127號卷第8至1 0、35至37、78至79頁，偵緝字第151號卷第3至4頁，聲羈字 第48號卷第17至23頁，訴字第617號卷一第455至462、489至 494頁，訴字第354號卷第23至28頁，訴緝字第22號卷一第67 至76頁，訴緝字第22號卷二第63至128頁）。㈠、並核與證人丙○○及甲○○於警詢、偵查及本院審理時、證 人黃Ｏ、陳ＯＯ、安ＯＯ、賴ＯＯ、洪ＯＯ、王ＯＯ於警詢 及偵查時、證人即被告之母親楊ＯＯ、證人吳ＯＯ、甘ＯＯ 、黃ＯＯ、蕭ＯＯ於警詢時之證述相符（見警2514號卷第54 至63、74至82、88至89、104至113、115至121、128至137、 234至240、254至263、271至276、280至291、313至323、32 9至334頁；嘉水警偵字第1040024492號，下稱警4492號卷， 第1至2頁；警8242號卷第14至21頁；嘉市警二偵字第105000 8966號，下稱警8966號卷，第1至2頁；嘉朴警偵字第106001 1261號，下稱警1261號卷，第8至11、15至16頁；偵字第825 9號卷第122至127、160至161、177至179、248至252、264至 265頁，偵字第3127號卷第44頁正反面，訴字第617號卷一第 108、118至119頁）。
㈡、復有同意搜索書、毒品初步檢驗單、104年7月30日查證報告 、呂榮立員警106年12月21日職務報告、嘉義地檢署檢察官 105年3月18日扣押（沒收）物品處分命令、黃俊傑及呂榮立 員警107年1月12日職務報告、自願受搜索同意書、毒品初步
檢驗報告單、同意搜索書、嘉義縣警察局朴子分局106年6月 12日嘉朴警偵字第1060011152號函及所附職務報告、本院10 5年度訴字第617號判決、臺南高分院107年度上訴字第505號 判決、毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制記錄、詮昕科技股 份有限公司106年6月25日濫用藥物尿液檢驗報告（報告編號 ：00000000）、自願受鑑定同意書、代號與真實姓名對照表 、本院106年度訴字第462號判決、職務報告各1份、嘉義地 檢署扣押物保管登記情形、指認犯罪嫌疑人紀錄表各2份、 本院搜索票3份、搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品 目錄表、本院電話記錄表各4份、通聯調閱查詢單6份、通訊 監察譯文7份、本院通訊監察書及其電話附表9份、指認犯罪 嫌疑人紀錄表13份、證人蔡ＯＯ尿液初篩呈安非他命陽性反 應照片2張、現場搜索及扣押物品照片60張、臉書對話紀錄 照片22張在卷可查（見警2514號卷第51至52、83至84、101 至103、123至124、127、140至141、144至145、152至162、 176至183、188至189、194至197、203至233、241至243、24 6至247、265至270、277至279、292至297、324至327、335 至338頁，警4492號卷第5頁，警8242號卷第12、29至49頁， 警8966號卷第6至15頁，警1261號卷第12至14頁，偵字第312 7號卷第89至90頁，訴字第617號卷二第283頁，訴字第617號 卷三第9至13、19至21、47至49、65至67、70之1頁證件存置 袋，訴緝字第22號卷二第11至17、27至34、49至51、54至55 頁）。
㈢、且被告於105年12月29日5時45分許，經警徵得其同意採集其 尿液，經送詮昕公司檢驗結果，呈嗎啡、安非他命及甲基安 非他命陽性反應乙節，亦有代號與真實姓名對照表、該公司 106年1月18日濫用藥物尿液檢驗報告（報告編號：00000000 ）各1份附卷可稽（見毒偵字第481號卷第6頁反面、7至8頁 ）；另被告於106年4月21日16時24分許，經警徵得其同意採 集其尿液，經送詮昕公司檢驗結果，呈嗎啡、可待因、安非 他命及甲基安非他命陽性反應等情，亦有自願受鑑定同意書 、代號與真實姓名對照表、毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管 制記錄、該公司106年5月11日濫用藥物尿液檢驗報告（報告 編號：00000000）各1份存卷可查（見訴緝字第22號卷二第3 至9頁）。
㈣、又扣案被告所有疑似毒品之粉末4包（即原編號5、6、8、10 ），均經送法務部調查局鑑定結果：均檢驗出海洛因成分， 驗餘淨重共計2.73公克；扣案被告所有疑似甲基安非他命之 白色結晶2包，及證人丙○○所有疑似甲基安非他命之白色 結晶6包，均經送高雄市立凱旋醫院鑑定結果：均檢驗出甲
基安非他命成分，驗餘淨重各共計1.671公克、3.821公克乙 節，有該局濫用藥物實驗室105年1月7日調科壹字第0000000 0000號鑑定書、該院104年10月22日高市凱醫驗字第36930、 36931號濫用藥物成品檢驗鑑定書各1份在卷可憑（見偵字第 8259號卷第329至330、336頁）；另扣案疑似甲基安非他命 之淺褐色結晶、白色結晶各1包，均經送高雄市立凱旋醫院 鑑定結果：均檢驗出甲基安非他命成分，驗餘淨重分別為0. 829公克、34.189公克（驗前純質淨重21.023公克）等情， 有嘉義縣警察局朴子分局106年6月12日嘉朴警偵字第106001 1546號函及所附該院106年6月1日高市凱醫驗字第47401號濫 用藥物成品檢驗鑑定書1份、該院105年11月22日高市凱醫驗 字第44573號、108年11月16日高市凱醫驗字第61908號濫用 藥物成品檢驗鑑定書各1份存卷可參（見警8966號卷第16頁 ，偵字第3127號卷第84至85頁，訴緝字第22號卷二第53頁） ，並有上揭海洛因4包、甲基安非他命10包、電子磅秤2台、 夾鏈袋1包、行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張） 、殘渣袋2個扣案可資佐證，足證被告確有8次販賣第一級毒 品、1次販賣第一、二級毒品、9次販賣第二級毒品、16次轉 讓禁藥、1次持有第二級毒品、1次施用第二級毒品、2次施 用第一級毒品，及1次持有第二級毒品純質淨重二十公克以 上之犯行。
二、我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品者 尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為 之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之 價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之 認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述 購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概 而論；而買受毒品之人通常亦無法探知販毒者賺取利潤幾何 ，是販賣毒品之利得，除販毒者坦承犯行或價量俱臻明確外 ，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異 ，其意圖營利之販賣行為則同一。是以因海洛因、甲基安非 他命量微價高，販賣者率有利益可圖，被告販賣海洛因、甲 基安非他命，如無利益可得，又豈會甘冒遭警查獲可能處以 重刑之風險而如此作為，且被告於本院審理時自承：我販賣 毒品，如附表一編號1部分，獲利200元至300元；如附表一 編號2、6至14部分，獲利1,000元；如附表一編號3部分，海 洛因獲利1,000元、安非他命獲利500元；如附表一編號4部 分，獲利500元至600元；如附表一編號5部分，獲利1,500元 ；如附表一編號15部分，獲利200元；如附表二編號1至2部 分，各獲利500元；如附表二編號3部分，各獲利1,000元，
我都是賺吃的等語（見訴緝字第22號卷二第116至117、119 至123頁），足證被告均係從販入與賣出之量價差異汲取利 潤，其販賣海洛因、甲基安非他命，主觀上具有意圖營利之 目的，至為灼然。
三、按毒品危害防制條例第24條規定本法第20條第1項及第23條 第2項之程序，於檢察官先依刑事訴訟法第253條之1第1項、 第253條之2之規定，為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時， 或於少年法院（地方法院少年法庭）認以依少年事件處理法 程序處理時，不適用之（第1項）；前項緩起訴處分，經撤 銷者，檢察官應依法追訴（第2項），此係一般刑事訴訟程 序之例外規定，屬刑事訴訟法第1條第1項規定之「其他法律 所定之訴訟程序」。該第2項既規定，前項（第1項）緩起訴 處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴，即已明示施用毒品案 件於撤銷緩起訴處分後之法律效果為「依法追訴」，而非適 用刑事訴訟法第253條之3所定撤銷緩起訴處分後得「繼續偵 查或起訴」規定，此乃因檢察官已依毒品危害防制條例第24 條第1項為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，被告事實上已 接受等同「觀察、勒戒」之處遇，惟其竟未能履行該條件， 自應於撤銷緩起訴處分後依法起訴，而無再次聲請法院裁定 觀察、勒戒之必要（最高法院100年度第1次刑事庭會議決議 參照）。經查，被告前因施用毒品案件，經嘉義地檢署檢察 官以105年度毒偵字第7號為緩起訴處分，緩起訴期間2年， 於105年2月16日確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表 1份存卷可按，揆諸前揭說明，被告本件施用毒品之犯行， 已無再施以觀察、勒戒之必要，公訴人提起公訴、追加起訴 ，於法並無不合，本院自應依法論科。
四、綜上，上揭補強證據足資擔保被告所為之任意性自白，均核 與事實相符。本件事證明確，被告之犯行，均洵堪認定，各 應予依法論科。
參、新舊法比較：
被告轉讓甲基安非他命與證人丙○○、甲○○、黃Ｏ行為後 ，藥事法第83條第1項於104年12月2日修正，於同年月4日施 行，修正前之法定刑為「處7年以下有期徒刑，得併科新臺 幣5百萬元以下罰金。」，修正後變更為「處7年以下有期徒 刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。」，提高罰金刑之刑 度，有新舊法比較之必要，經比較結果，適用修正前之藥事 法第83條第1項較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定 ，應適用修正前之藥事法第83條第1項論處。肆、論罪科刑：
一、犯罪事實一㈠部分：
⒈核被告如附表一編號1至2、4至5、7至10所為，均係犯毒品 危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；如附表一編 號3所為，係犯同條例第4條第1項、第2項之販賣第一級、第 二級毒品罪；如附表一編號6、11至15所為，均係犯毒品危 害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告持有第一 級、第二級毒品進而販賣之，其持有之低度行為均應為販賣 之高度行為所吸收，各不另論罪。
⒉被告與證人丙○○共同犯如附表一編號3、8、10、12至13、 15所示之罪；被告與證人丙○○、甲○○共同犯如附表一編 號4、11所示之罪；被告與證人甲○○共同犯如附表一編號1 所示之罪；被告與證人丙○○、乙○○共同犯如附表一編號 14所示之罪，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯 。
⒊被告與證人丙○○就如附表一編號3所示部分，係以一販賣 行為，同時觸犯毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之罪 ，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重論以販賣 第一級毒品罪處斷，公訴意旨原認係數罪關係，惟經檢察官 當庭更正為想像競合犯（見訴字第617號卷三第93頁）。二、犯罪事實一㈡、㈢、㈣部分：
⒈第二級毒品安非他命及甲基安非他命等成分均屬安非他命類 藥品，業經行政院衛生署民國75年7月11日衛署藥字第00000 0號公告，為有效管理安非他命類藥品與其衍生物之冊類及 其製劑，經公告禁止使用，屬藥事法規之禁藥。又藥事法第 83條第1項於104年12月2日修正公布，同年月4日施行，為毒 品危害防制條例之後法，且藥事法第83條第1項之法定刑為7 年以下有期徒刑，得併科5,000萬元以下罰金，與毒品危害 防制條例第8條第2項之法定刑為6月以上5年以下有期徒刑， 得併科70萬元以下罰金相較後，以藥事法第83條第1項之法 定刑為重，參以毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品， 而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品危害防制條例 與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係。故除有轉 讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量 ，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為 重之情形外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法，應 優先適用藥事法處罰（最高法院96年度台上字第3582號判決 意旨參照）。被告於本院審理時供陳：我轉讓10次甲基安非 他命給丙○○施用、轉讓5次甲基安非他命給甲○○施用， 、轉讓1次甲基安非他命給黃Ｏ施用，每次各約1公克等語（ 見訴緝字第22號卷二第118頁），且本件被告轉讓甲基安非 他命予證人丙○○、甲○○、證人黃Ｏ施用，並無證據足以
證明轉讓之毒品重量，已達「轉讓毒品加重其刑之數量標準 」第2條第1項第2款規定，第二級毒品淨重10公克以上之規 定，故依法規競合，以重法優於輕法之適用法則，是本件被 告無償轉讓甲基安非他命之犯行，均應適用修正前藥事法論 處。
⒉核被告16次無償轉讓甲基安非他命，均係犯藥事法第83條第 1項之轉讓禁藥罪。又被告轉讓前持有甲基安非他命之行為 ，與轉讓行為，同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行 為既已依藥事法加以處罰，依法律適用整體性之法理，其低 度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害 防制條例加以處罰。
三、犯罪事實二部分：
核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第 二級毒品罪。
四、就犯罪事實三部分：
核被告所為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施 用第二級毒品罪，及同條例第10條第1項之施用第一級毒品 罪。被告持有第二、一級毒品進而施用之，其持有之低度行 為應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。
五、就犯罪事實四部分：
核被告3次所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販 賣第二級毒品罪。被告各持有第二級毒品進而販賣之，其持 有之低度行為均應為販賣之高度行為所吸收，各不另論罪。六、就犯罪事實五部分：
㈠、按98年5月20日修正之毒品危害防制條例將同屬持有毒品行 為之處罰依數量多寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有 毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據 此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此吾人應可 推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相 較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提 升，縱令行為人係為供個人施用而一次購入，由於該等行為 不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往 施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵高 低行為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度 行為，而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為， 當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當；至 於持有第一級、第二級毒品分別未達法定數量之情形，毒品 危害防制條例第11條第1項、第2項既另有處罰規定，與持有 第一級、第二級毒品分別達法定數量以上即屬不同犯罪，則 持有第一級、第二級毒品分別未達法定數量，並有施用犯行
，仍由施用行為吸收持有之低度行為，兩者並無扞格之處（ 最高法院102年度台上字第3295號判決意旨參照）。㈡、本件被告購入法定數量以上之甲基安非他命而持有之行為， 其不法內涵既高於該施用行為，應論以被告持有第二級毒品 法定數量以上之罪，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第 11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，及同 條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。本件公訴意旨原認 被告就持有及施用甲基安非他命部分，係犯毒品危害防制條 例第10條第2項之施用第二級毒品，惟其社會事實同一，本 院仍應依法審判，並變更其起訴法條，且本院亦依刑事訴訟 法第95條規定，當庭告知被告（見訴緝字第22號卷二第67頁 ），以俾其防禦。被告施用第二級毒品甲基安非他命之低度 行為，為其持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重二十公克 以上之高度行為所吸收；又被告為供己施用第一級毒品因而 持有第一級毒品海洛因之低度行為，則為施用第一級毒品之 高度行為所吸收，各不另論罪。
七、被告所犯9次販賣第一級毒品罪、9次販賣第二級毒品罪、16 次轉讓禁藥罪、1次持有第二級毒品罪、1次施用第二級毒品 罪、2次施用第一級毒品罪、及1次持有第二級毒品純質淨重 二十公克以上罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰，公 訴意旨認被告10次轉讓禁藥予證人丙○○、5次轉讓禁藥予 證人甲○○，均認應論以接續犯，尚有未合。
八、累犯加重部分：
㈠、就犯罪事實二、三部分：
被告前因詐欺案件，經本院以104年度嘉簡字第1651號判決 判處有期徒刑2月確定，於105年5月23日易科罰金執行完畢 等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可查，被告 於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯犯罪事實二、三 所示有期徒刑以上之各罪，固為累犯，然衡酌被告前揭案件 與本件犯罪事實二、三犯行，罪質迥異，故倘不分情節，一 律須加重最低本刑，則被告有因加重本刑致生所受刑罰超過 其所應負擔罪責，而有違罪刑相當原則之情形，故本院綜合 判斷後，爰不予依刑法第47條第1項規定，加重其法定最低 本刑（司法院釋字第775號解釋參照）。
㈡、就犯罪事實四部分：
被告另因施用毒品案件，經本院以105年度嘉簡字第1344號 判決判處有期徒刑3月確定，於106年1月19日易科罰金執行 完畢乙節，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可考 ，被告於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯犯罪事實 四所示3次有期徒刑以上之各罪，各為累犯，並考量被告於4
個月內，即再犯上開3次販賣第二級毒品犯行，且知悉程度 較施用毒品為重之販賣毒品行為，更為法所不容許，竟仍再 犯前揭3次販賣第二級毒品之重罪犯行，又被告前後犯行均 與毒品有關，是被告顯有對刑罰反應力薄弱之情形，被告並 無因加重本刑致生所受刑罰超過其所應負擔罪責，故本院綜 合判斷後，除法定刑為無期徒刑依法不得加重外，就有期徒 刑及罰金部分，均應依刑法第47條第1項規定，各加重其法 定最低本刑（司法院釋字第775號解釋參照）。㈢、就犯罪事實五部分：
被告前因施用毒品案件，經本院以105年度嘉簡字第1344號 判決判處有期徒刑3月確定，於106年1月19日易科罰金執行 完畢等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份存卷足憑 ，被告於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯犯罪事實 五所示持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪、施用第一 級毒品罪，均為累犯，且衡酌被告於4個月內，即再犯前揭 犯行，且罪質相同，是被告顯有對刑罰反應力薄弱之情形， 被告並無因加重本刑致生所受刑罰超過其所應負擔罪責，故 本院綜合判斷後，均應依刑法第47條第1項規定，各加重其 法定最低本刑（司法院釋字第775號解釋參照）。九、減輕部分：
㈠、關於毒品危害防制條例第17條第2項之適用： ⒈犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自 白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文 。故被告之自白不論詳簡，並其自白後有無翻異，苟於警詢 或檢察官偵訊之偵查階段，及於法院審判時，各有一次以上 之自白，即應減輕其刑（最高法院104年度台上字第536號判 決意旨參照）。
⒉毒品危害防制條例第17條第2項規定，係為鼓勵是類犯罪行 為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。一般 而言，固須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可 。但所謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人）承認自己全 部或主要犯罪事實之謂。其承認犯罪事實之方式，並不以出 於主動為必要，即或經由偵、審機關之推究訊問而被動承認 ，亦屬自白。此與「自首」須於尚未發覺犯人之前，主動向 有偵查犯罪權限之公務員或機關陳述其犯罪事實，進而接受 裁判者不同。又訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名 。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知；訊問被告，應 與以辯明犯罪嫌疑之機會；如有辯明，應命就其始末連續陳 述；其陳述有利之事實者，應命其指出證明之方法。刑事訴 訟法第95條第1款、第96條分別定有明文。而上開規定，依
同法第100條之2於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時 ，準用之。從而，司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就 該犯罪事實未曾詢問；檢察官於起訴前亦未就該犯罪事實進 行偵訊，形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕依其他證 據資料提起公訴，致使被告無從於警詢及偵查中辯明犯罪嫌 疑，甚或自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會，難謂非違反 上開程序規定，剝奪被告之訴訟防禦權，違背實質正當之法 律程序；於此情形，倘認被告於嗣後之審判中自白，仍不得 依上開規定減輕其刑，顯非事理之平，自與法律規範之目的 齟齬，亦不符合憲法第16條保障之基本訴訟權。故而，在承 辦員警未行警詢及檢察官疏未偵訊，即行結案、起訴之特別 狀況，祇要審判中自白，應仍有上揭減刑寬典之適用，俾符 合該條項規定之規範目的（最高法院100年度台上字第3692 號判決意旨參照）。
⒊犯罪事實一㈠部分，查被告就如附表一編號1至4、6至10、 附表三編號1至3部分，於警詢、偵查、本院訊問、準備程序 及審理時均自白犯行，業如前述，故其所犯上揭各該犯罪之 犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其 刑，且如附表三編號1至3部分，並依法先加重後減輕之。另 被告就如附表一編號11至15部分，其雖僅於本院準備程序及 審理時始坦承不諱，然上揭部分，未經司法警察詢問，且檢 察官亦未就該犯罪事實進行偵訊，揆諸上開最高法院判決意 旨，應認被告就前開部分，均仍應依毒品危害防制條例第17 條第2項規定減輕其刑。
⒋犯罪事實一㈡、㈢、㈣部分，被告10次轉讓甲基安非他命予 證人丙○○、5次轉讓甲基安非他命予證人甲○○、1次轉讓 安非他命予證人黃Ｏ，因所犯係法規競合，而擇一適用修正 前之藥事法第83條第1項論罪科刑，故未依毒品危害防制條 例第8條第2項論科，即與上開毒品危害防制條例第17條第2 項規定不符，且基於適用法律應整體性適用，不得割裂之原 則，是被告上開所犯16次轉讓禁藥犯行，均不得再依該條項 規定減輕其刑，併此敘明。
㈡、關於毒品危害防制條例第17條第1項之適用： ⒈犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪， 供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其 刑，同條例第17第1項定有明文。
⒉犯罪事實一㈠部分，被告於警詢時雖供稱：我販賣安非他命 、海洛因的毒品來源為蔡ＯＯ，另一販賣安非他命的毒品來 源為蔡ＯＯ等語（見警2514號卷第7至10頁）。惟查，本件 係員警接獲檢舉人檢舉被告涉嫌販賣毒品，經本院核發通訊
監察書，對被告實施通訊監察後，依通訊監察內容得知被告 與證人丙○○等人，有因販賣毒品而使用行動電話聯絡交易 毒品事宜，被告尚指揮證人丙○○、甲○○等人共同販賣毒 品，因而知悉該販毒集團，係以被告為首，證人丙○○、甲 ○○等人則為販毒集團之交通手，進而擴大通訊監察其等販 毒集團成員即被告丙○○等人行動電話；又依通訊監察內容 ，員警即已知悉被告之毒品上游為蔡ＯＯ、蔡ＯＯ之身分， 遂依法對蔡ＯＯ、蔡ＯＯ所持用之行動電話擴大實施通訊監 察，從而，員警於收網前，即已知悉被告等人之毒品上游， 為蔡ＯＯ、蔡ＯＯ，故未因本件被告之供述，因而查獲其上 游毒品來源蔡ＯＯ、蔡ＯＯ等情，有呂榮立員警106年12月 21日職務報告，黃俊傑、呂榮立員警107年1月12日職務報告 、104年7月30日查證報告、本院公務電話記錄各1份在卷可 查（見訴字第617號卷二第283頁，訴字第617號卷三第47至 49、67、70之1頁證件存置袋），是本件並無因被告之供出 其毒品來源為蔡ＯＯ、蔡ＯＯ，因而查獲之情形，故被告自 無毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑之適用。 ⒊犯罪事實三、四部分，被告於警詢時固供陳施用甲基安非他 命、海洛因之來源，及販賣甲基安非他命予證人黃志豪之來 源，均為「阿峰」之成年男子（見警8242號卷第4、6頁），