臺灣嘉義地方法院刑事判決 108年度訴字第639號
公 訴 人 臺灣嘉義地方檢察署檢察官
被 告 羅育銘
選任辯護人 梁家昊律師（法扶律師）
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公
訴（１０８年度偵字第２９５７、３２５３號、１０８年度毒偵
字第６４９、６５３號），本院判決如下：
主 文
羅育銘犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑及沒收。上開各罪所處不得易科罰金之有期徒刑（不包含併科之罰金刑），應執行有期徒刑參年陸月；所處得易科罰金之有期徒刑，應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；沒收部分，併執行之。
犯 罪 事 實
羅育銘：
一、基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯 意，於民國１０７年１１月２４日下午５時許，在嘉義縣溪 口鄉某產業道路，以將第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基 安非他命置入玻璃球內，再以打火機點火燒烤吸入所產生煙 霧方式，同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非 他命１次。
二、基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯 意，於１０８年４月７日某時，在嘉義縣大林鎮某處，以將 第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球內 ，再以打火機點火燒烤吸入所產生煙霧方式，同時施用第一 級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命１次。三、基於非法持有可發射子彈具有殺傷力改造手槍、具有殺傷力 子彈及槍枝主要組成零件之犯意，於１０７年１２月間某日 ，向身分不詳之成年男子，以新臺幣（下同）６萬元之價格 ，購入可發射子彈且具有殺傷力之仿半自動手槍製造之槍枝 ，換裝土造金屬槍管之改造手槍１支（含彈匣１個，槍枝管 制編號：○○○○○○○○○○）及口徑９×１９ｍｍ制式 子彈７顆、可供製造管制槍枝使用之彈匣１個後，而持有之 ，迨至在警方尚未發覺前，羅育銘即向正在調查另案之警方 坦承其有前揭持有槍、彈及槍枝主要組成零件之犯行，並於 １０８年４月８日晚上７時２分許，帶同警方至嘉義縣大林 鎮頂員林９４號前之車輛內起出、報繳上開改造手槍１支（
含彈匣１個）、口徑９×１９ＭＭ制式子彈７顆、彈匣１個 。
四、與身分不詳、綽號「阿中」之成年男子，共同意圖為自己不 法所有，基於竊盜之犯意聯絡，於１０８年４月３日凌晨２ 時１０分許，由羅育銘駕車搭載「阿中」至嘉義縣○○鄉○ ○村○○○○○○○○○號之「木野家木工坊」外，二人再 以徒手搬運之方式，竊取屋主羅坤棋所有放置屋外之臺灣檜 木木材共２９根（市價約約４萬元，已發還由羅坤棋領回） 後逃逸。
五、於１０８年２月５日中午１２時４０分許，因涉嫌放火及毀 損為警依法逮捕，並帶回嘉義縣○○鄉○○路○○○○號嘉 義縣警察局民雄分局溪口分駐所內調查。詎羅育銘於同日下 午１時４０分許，以自備之鑰匙打開腳鐐奔出屋外脫逃，但 在路上遭車輛不慎撞擊而倒地，羅育銘因而脫逃不成。六、案經羅坤棋訴由雲林縣警察局斗南分局，及嘉義縣警察局民 雄分局報告臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、刑事訴訟法第１５９條之５規定之傳聞同意，乃本於當事人 進行主義中之處分主義，藉由當事人同意（第１項明示同意 、第２項默示同意或稱擬制同意）之處分訴訟行為，與法院 之介入審查其適當性要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦 予其證據能力。第１項所謂經當事人同意作為證據者，係指 當事人（即檢察官、被告本人；於自訴案件因本法採律師強 制代理制度，應解為包括自訴代理人）意思表示無瑕疵可指 並針對個別、具體之特定證據所為之明示同意而言。該項之 同意主體，雖不及於被告之辯護人，惟在被告有辯護人參與 刑事訴訟程序之情形，基於包括代理權之法理，並考量辯護 人係法律專業且較被告熟稔法律所定程序權利，是在辯護人 已明確表示「同意」有證據能力之旨時，只要不違反被告意 思，應認為被告已同意（最高法院１０６年度台上字第３３ ７７號判決意旨參照）。查本判決所引用之傳聞證據，被告 羅育銘之辯護人已於審理時明確表示「同意作為證據」，被 告亦未表示反對（見本院卷第２１３頁），足知辯護人之意 思並不違反被告意思，應認為被告已同意，從而依刑事訴訟 法第１５９條之５第１項之規定，均有證據能力。二、被告前因施用毒品案件，經裁定送觀察、勒戒後，認為有繼 續施用毒品傾向，並裁定令入戒治處所施以強制戒治１年， 於９２年３月２８日停止戒治付保護管束期滿執行完畢，業 經臺灣嘉義地方檢察署檢察官於同年４月４日，以９２年度 戒毒偵字第５４號處分不起訴確定，復基於施用第二級毒品
概括犯意，自９３年１０月間起至９４年３月１５日止，連 續施用第二級毒品安非他命及甲基安非他命多次，經本院以 ９４年度訴字第３２８號判決判處有期徒刑７月確定等節， 有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可憑，被告於強制戒治 執行完畢釋放後５年內，已再犯毒品危害防制條例第１０條 之罪，故其所涉上開施用毒品犯行，自應依法追訴處罰。三、
(一)上揭犯罪事實業據被告於警詢、偵查及審理時自白不諱，核 與證人羅坤棋、證人即駕車不慎撞擊被告之黃清讚於警詢時 之供證情節相符，並有詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液 檢驗報告、代號與真實姓名對照表、尿液採驗作業管制紀錄 、勘察採證同意書、蒐證照片，監錄畫面翻拍照片、自願受 搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收 據、槍枝初檢視報告及檢視照片、贓物認領保管單、扣押物 品清單、職務報告在卷可考。另有改造手槍１支（含彈匣１ 個）及子彈７顆、彈匣１個扣案可證，堪信為真實。(二)扣案之改造手槍１枝（含彈匣１個）及口徑９×１９ＭＭ制 式子彈７顆，經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能 檢驗法、試射法進行鑑定，結果為：「一、送鑑手槍１支（ 槍枝管制編號○○○○○○○○○○，含彈匣２個），認係 改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管 而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力 。二、送鑑子彈７顆，鑑定情形如下：(一)６顆，認均係口 徑９×１９ｍｍ制式子彈，採樣２顆試射，均可擊發，認具 殺傷力。(二)１顆，認係口徑９×１９ｍｍ制式子彈，彈底 發現有撞擊痕跡，經試射，可擊發，認具殺傷力。」等情， 有該局鑑定書存卷可憑（見偵２９５７號卷第１０１頁）。 從而上開扣案槍、彈均具有殺傷力，屬於槍砲彈藥刀械管制 條例所列管之槍枝、子彈無訛。
(三)綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行，均堪認定，應依 法論科。
四、行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律 有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第２條 第１項定有明文。查，就犯罪事實四部分，被告行為後，刑 法第３２０條第１項規定業於１０８年５月２９日修正公布 施行，並於同年５月３１日生效，修正前規定「意圖為自己 或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處 ５年以下有期徒刑、拘役或５百元以下罰金。」修正後則規 定：「意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產 者，為竊盜罪，處５年以下有期徒刑、拘役或５０萬元以下
罰金。」經比較修正前、後規定，可知刑法第３２０條第１ 項竊盜罪之法定本刑，就罰金刑部分，由修正前之「銀元５ 百元（折合新臺幣１萬５０００元）以下」提高為「新臺幣 ５０萬元以下」，以修正前刑法第３２０條第１項之規定較 有利於被告，是本件被告竊取檜木之行為，自應適用修正前 刑法第３２０條第１項之規定。
五、
(一)核被告就犯罪事實一、二所為，均係犯毒品危害防制條例第 １０條第１項、第２項之施用第一級、第二級毒品罪；就犯 罪事實三所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第８條第４項之 非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、同條例第１２條 第４項之非法持有子彈罪，及同條例第１３條第４項之未經 許可，持有槍枝主要組成零件罪；就犯罪事實四所為，係犯 修正前刑法第３２０條第１項之竊盜罪；就犯罪事實五所為 ，係犯刑法第１６１條第４項、第１項之脫逃未遂罪。就犯 罪事實三部分，彈匣係供裝填子彈供槍枝射擊之用，為槍枝 之主要組成零件，經內政部依法於８６年１１月２４日以台 (８６)內警字第８６７０６８３號公告周知，從而被告另持 有可供製造管制槍枝使用之彈匣１個，應犯槍砲彈藥刀械管 制條例第１３條第４項之未經許可，持有槍砲之主要組成零 件罪，起訴書所引起訴法條雖漏引該條罪名，然既已於起訴 書犯罪事實論及被告持有該彈匣等情，顯已起訴，本院自應 論究。就犯罪事實五部分，被告脫逃不成，為未遂犯，起訴 意旨認已既遂，容有誤會，而因既遂、未遂僅是犯罪階段不 同，尚無變更起訴法條之問題。被告施用第一級毒品海洛因 及第二級毒品甲基安非他命前持有各毒品之低度行為，應為 施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。就犯罪事實四部分 ，被告與「阿中」具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。 就犯罪事實一、二部分，被告以一施用行為，同時施用第一 級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，均為想像競合犯 ，應依刑法第５５條前段之規定，各從較重之施用第一級毒 品罪論處。就犯罪事實三部分，被告係以一行為同時非法持 有上開具有殺傷力之改造手槍、子彈及槍枝主要組成零件而 觸犯上開３罪名，為想像競合犯，應依刑法第５５條前段之 規定，從一重論以非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪 。上開５罪，被告犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。(二)被告前因妨害公務案件，經本院以１０５年度嘉簡字第１９ ０號判決判處有期徒刑４月確定，於１０６年２月１７日執 行完畢出監（下稱前案）乙節，有臺灣高等法院被告前案紀 錄表在卷可稽，其受有期徒刑之執行完畢後５年以內，故意
再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯。有關累犯加重本刑 部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情 節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理 由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第５９條所定要件之 情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案 ，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第８ 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸 憲法第２３條比例原則。於修正前，為避免發生上述罪刑不 相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重 最低本刑（大法官釋字第７７５號解釋文參照）。查，除被 告之前案與本案犯罪事實五之罪質相同，均屬對公權力行使 之侵害外，雖前案與其餘犯罪事實之罪質不同，惟被告於前 案前、後已有違反槍砲彈藥刀械管制條例、多次竊盜及施用 毒品之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，被 告於歷經多次刑事偵審程序後，猶仍為本案犯行，顯見被告 守法意識嚴重不足，其對刑罰之反應力薄弱，兼衡上情及社 會防衛等，綜合判斷被告並無因加重本刑致生所受之刑罰超 過其所應負擔罪責之情形，本院認本案均應依刑法第４７條 第１項規定加重其刑。
(三)「犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀 械者，減輕或免除其刑；其已移轉持有而據實供述全部槍砲 、彈藥、刀械之來源或去向，因而查獲者，亦同。」槍砲彈 藥刀械管制條例第１８條第１項定有明文。槍砲彈藥刀械管 制條例第１８條第１項前段規定，屬刑法第６２條但書所示 之特別規定，應優先適用。查，就犯罪事實三部分，被告自 首並報繳槍、彈乙情，業經證人即警方丁啟順於審理時證述 明確（見本院卷第１９９頁），是已符合上開規定，本院斟 酌被告該次犯罪之情節、犯罪所生危害及其自首報繳所能防 止槍砲氾濫之程度等情狀，認尚不足以免除其刑，故僅予減 輕其刑，並依法先加重後減輕之。就犯罪事實五部分，被告 脫逃不成，為未遂犯，爰依刑法第２５條第２項規定，減輕 其刑，並依法先加重後減輕之。又「所謂未發覺，乃指犯罪 事實未為有偵查犯罪職權之公務員所發覺，或犯罪事實雖已 發覺，而犯人為誰尚不知者而言。但此所謂之發覺犯罪事實 ，只須有偵查犯罪職權之公務員，已知該犯罪事實之梗概為 已足，無須確知該犯罪事實之真實內容為必要。」（最高法 院１０８年度台上字第２２１６號判決意旨參照）。查就犯 罪事實一部分，警方於被告自白前，即先查獲被告車上有第 二級毒品大麻，而客觀懷疑被告有施用毒品之嫌；就犯罪事 實二部分，警方於被告自白前，即先查獲被告車上有第一級
毒品海洛因，而客觀懷疑被告有施用毒品之嫌；就犯罪事實 四部分，警方於被告自白前，即先知悉被告車上載有與失竊 檜木具有相同特徵之檜木，而客觀懷疑被告有竊盜之嫌等情 ，業據證人即警方游智深、丁啟順於審理時證述在卷（見本 院卷第１９４、２００、２０１、２０８頁），從而被告就 犯罪事實一、二、四部分，與自首之要件不符，辯護人主張 在警方「確知被告犯罪之真實內容」前，均有自首規定之適 用（見本院卷第２２８、２４１至２４４頁），尚有誤會。 至於被告先前供出之毒品、槍彈上游，犯罪調查機關均未查 獲，有雲林縣警察局斗南分局函文、嘉義縣警察局民雄分局 函文所附之職務報告在卷可查（見本院卷第１３１至１３５ 、１３７頁），此部分被告自無毒品危害防制條例第１７條 第１項、槍砲彈藥刀械管制條例第１８條第４項減免其刑規 定之適用。
(四)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告自陳國中畢業、未婚、 無子女、另案入監受刑前在屠宰場工作（見本院卷第２２７ 、２２８頁）；兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、犯後態 度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，及就附表犯罪事 實三部分，諭知如易服勞役之折算標準；就附表犯罪事實四 、五部分，諭知如易科罰金之折算標準；併就不得易科罰金 、得易科罰金之罪，分別定其應執行如主文；暨就得易科罰 金之罪所定應執行之刑，諭知如易科罰金之折算標準。扣案 之改造手槍１支（含彈匣１個）、尚未射擊之制式子彈４顆 、彈匣１個，依槍砲彈藥刀械管制條例之規定，均屬違禁物 ，應依刑法第３８條第１項之規定，宣告沒收。被告脫逃所 用之未扣案鑰匙１支，應類似萬能鑰匙而具有犯罪預防之重 要性，並為被告所有，應依刑法第３８條第２項前段、第４ 項規定諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時 ，追徵其價額。上開多數沒收之宣告，應併執行之。據上論斷，應依刑事訴訟法第２９９條第１項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第８條第４項、第１２條第４項、第１３條第４項、第１８條第１項前段，毒品危害防制條例第１０條第１項、第２項，刑法第２條第１項、第１１條、第２８條、第１６１條第１項、第４項、（修正前）第３２０條第１項、第５５條前段、第２５條第２項、第４７條第１項、第５１條第５款、第４１條第１項前段、第８項、第４２條第３項、第３８條第１項、第３８條第２項前段、第４項、第４０條之２第１項，刑法施行法第１條之１第１項、第２項前段，判決如主文。
本案經檢察官蔡英俊提起公訴，檢察官陳昱奉到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 12 月 5 日
刑事第四庭 審判長法 官 陳仁智
法 官 簡仲頤
法 官 康敏郎
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 108 年 12 月 5 日
書記官 莊良坤
壹、附錄本判決論罪科刑法律條文：
一、刑法第１６１條第１項、第４項
依法逮捕、拘禁之人脫逃者，處一年以下有期徒刑。 前三項之未遂犯，罰之。
二、修正前刑法第３２０條第１項：
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為 竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。三、毒品危害防制條例第１０條
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。 施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
四、槍砲彈藥刀械管制條例第８條第４項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第１項所列槍枝者 ，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下 罰金。
五、槍砲彈藥刀械管制條例第１２條第４項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以 下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。
六、槍砲彈藥刀械管制條例第１３條第４項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列零件者 ，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下 罰金。
附表：
┌─────┬────────────────────────┐
│ 犯罪事實 │ 論罪科刑及沒收 │
├─────┼────────────────────────┤
│犯罪事實一│羅育銘犯施用第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑拾月。│
├─────┼────────────────────────┤
│犯罪事實二│羅育銘犯施用第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑拾月。│
├─────┼────────────────────────┤
│犯罪事實三│羅育銘犯非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，累│
│ │犯，處有期徒刑貳年肆月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰│
│ │金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之改造│
│ │手槍壹支（槍枝管制編號○○○○○○○○○○，含彈│
│ │匣壹個）、口徑九×十九ｍｍ制式子彈肆顆、彈匣壹個│
│ │，均沒收。 │
├─────┼────────────────────────┤
│犯罪事實四│羅育銘共同犯竊盜罪，累犯，處有期徒刑伍月，如易科│
│ │罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 │
├─────┼────────────────────────┤
│犯罪事實五│羅育銘犯脫逃未遂罪，累犯，處有期徒刑伍月，如易科│
│ │罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之鑰匙壹支沒│
│ │收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其│
│ │價額。 │
└─────┴────────────────────────┘