臺北高等行政法院判決
108年度訴字第740號
108年11月28日辯論終結
原 告 唐銘隆
被 告 國防部空軍司令部
代 表 人 熊厚基（司令）
訴訟代理人 胡照芳（兼送達代收人）
鄭彗伶
上列當事人間退除給與事件，原告不服國防部中華民國108年4月
30日108年決字第063號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下
：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：
㈠本件被告代表人原為張哲平，訴訟中變更為熊厚基，業據被 告新任代表人熊厚基提出承受訴訟狀聲明承受訴訟，核無不 合，應予准許。
㈡本件原告受合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場， 核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依行政訴訟法第2 18條準用民事訴訟法第385條第1項前段之規定，由被告聲請 而為一造辯論判決。
二、事實概要：
原告係空軍已故退員唐○成（下稱唐員）之子，唐員於民國 67年12月1日以一等士官長退伍，支領退休俸，88年4月8日 死亡後，其遺族協議由其配偶唐○柑支領退休俸半數（下稱 半俸），申經被告人事署88年4月30日（88）造仁字第4048 號函核定唐○柑支領半俸在案。嗣唐○柑於107年4月22日死 亡；原告旋於107年5月29日經國軍退除役官兵輔導委員會高 雄市榮民服務處申請續支半俸，轉經被告以107年6月19日國 空人勤字第1070006756號函（下稱原處分）復原告略以：依 其所送身心障礙證明之障礙等級雖為「中度」（92年2月14 日重新鑑定），惟身心障礙初次鑑定日期為89年7月15日（ 原處分誤載為89年7月3日），是其成殘事實係於領俸人唐員 死亡後發生，依（84年8月11日修正公布、86年1月1日施行 ）陸海空軍軍官士官服役條例（下稱修正前服役條例）第36 條規定，自無領受半俸之權利。原告不服，提起訴願，遭決
定駁回後，遂提起本件行政訴訟。
三、原告主張略以：
唐員於原告欲申請身心障礙手冊期間，因重大疾病需要休養 ，要原告不放棄尋求治療的機會，較穩定時就要努力工作， 原告聽從唐員之意，長期看診；身心障礙手冊的原始資料模 糊且有刪除削減，僅能依其他佐證確定。嘉義團管區司令部 當時存有原告中度障礙情形之電腦資料，卻不認為原告生活 困難，加上其他機構的重重阻礙，漠視弱勢之情形乃違憲、 違法。為此，提起本件訴訟，並聲明求為判決：㈠訴願決定 及原處分均撤銷。㈡被告應依原告107年5月29日之申請案， 作成續支半俸之行政處分。
四、被告答辯略以：
㈠修正前服役條例第36條所規範遺族，如為已故支領半俸人員 已成年子女，於支領退休俸人員亡故時，已具殘障人員身分 ，除有修正前服役條例第33條及第34條情形者外，得續支領 半俸至原因消滅時止，業經國防部96年6月28日選道字第096 0009121號令釋有案。又支領人死亡後，得否由遺族以殘障 而無謀生能力為由續支半俸，端視其於支領人死亡當時，是 否因殘障或痼疾不能自謀生活，經醫院證明屬實之要件，方 符合政府照顧亡故士官遺族生活之目的。
㈡唐員於88年4月8日死亡，當時適用之修正前服役條例對於如 何認定「殘障而無謀生能力」未詳予說明，原告如可提出唐 員在世時醫院開立之相關文件，說明原告有殘障不能自謀生 活之相關證明，被告將從寬認定同意核予半俸。惟依原告所 附身心障礙者鑑定表、身心障礙證明影本之記載，原告係於 89年7月15日始經鑑定為「輕度」精神疾病，是原告既非於 唐員死亡當時即已殘障或痼疾而無謀生能力，自不具續支半 俸之資格。至所訴其精神疾病早於84年間即已發生云云，因 未有該疾病當時已成殘之相關證明，有關身心障礙等級之認 定，被告無審認權責，僅得依權責機關核定之相關證明據以 辦理，被告予以否准，依法有據。為此，求為判決：駁回原 告之訴。
五、上開事實概要欄所述之事實經過，除下列爭執事項外，其餘 為兩造所不爭執，並有被告人事署88年4月30日（88）造仁 字第4048號函暨函附空軍總司令部核定縣（市）團管部已故 退除役士官遺族改（換）發半俸名冊（本院卷第57至59頁） 、嘉義團管區司令部88年4月23日（88）鈺芳字第1985號函 暨函附已故退除役官兵遺族改（換）發半俸名冊、88年4月2 0日支領退休俸退除官兵遺族改領退除給與申請書（本院卷 第61至65頁）、原告107年5月29日支領退休俸退伍除役軍官
士官遺族改領退除給與申請書（本院卷第79頁）、原告89年 7月3日身心障礙者鑑定表（本院卷第91至121頁）、原處分 （本院卷第127至128頁）、訴願決定（本院卷第17至21頁） 等影本在卷可稽，自堪認為真正。是本件爭執事項厥為：原 告請求被告作成准予續支半俸之行政處分，是否於法有據？六、本院之判斷：
㈠按修正前服役條例第36條第1項及第3項：「（第1項）軍官 、士官於領受退休俸或贍養金期間死亡者，自死亡之次月起 停發，另依其死亡時之退除給與標準，發給其遺族一次撫慰 金。……（第3項）遺族為父母、配偶或未成年子女或已成 年因殘障而無謀生能力之子女者，如不領一次撫慰金，得改 支原退休俸、贍養金之半數，並依現役人員標準，發給眷屬 實物代金與眷屬補助費，至父母死亡、配偶死亡或再婚、子 女成年時止。但子女雖成年，仍在學就讀或殘障而無謀生能 力者，得繼續發給至大學畢業或原因消滅時止。」 ㈡次按國防部86年3月14日易晨字第4011號令訂定之「陸海空 軍軍官士官退伍除役及延役業務作業規定」（下稱退伍業務 作業規定）第1條規定：「為使各級單位處理軍官士官退伍 除役及延役業務有所準據，特依據陸海空軍軍官士官服役條 例（按即修正前服役條例）及其施行細則，陸海空軍軍官士 官退伍除役給與發放作業規定及有關法令規定，並參酌業務 處理程序需要，編訂本作業規定，以利業務執行。」第43條 規定：「支領退休俸、贍養金、生活補助費軍官，在支領期 間因故死亡時：一、民國85年12月31日（含）新制服役條例 實施前退役人員：……。㈣申領半俸：1.遺族為父、母、配 偶或未成年子女或已成年因殘障而無謀生能力之子女者，如 不願支領一次撫慰金，得改支原退休俸、贍養金之半數，並 依現役人員標準，發給眷屬實物代金與眷屬補助費至父母死 亡、配偶死亡或再婚，子女成年時止。但子女雖成年，仍在 學就讀或殘障而無謀生能力者，得繼續發給至大學畢業或原 因消滅時止。……」（見被告提出之乙證11）。此為國防部 為執行法律之細節性、技術性事項所訂定之行政規則，並未 逾越修正前服役條例規定之目的及範圍，自得為被告所屬人 員承辦相關案件時所援用。
㈢又按國防部96年6月28日選道字第0960009121號令（下稱國 防部96年6月28日令）：「……三、前項規定（即修正前服 役條例第36條第3項）所規範遺族如為已故支領退休俸半數 人員之已成年子女，於支領退休俸人員亡故時，已具殘障人 員身分，除有服役條例第33條及第34條情形者外，得續支領 退休俸半數至原因消滅時止。」（見本院卷第145頁之乙證7
）該解釋令係就「支領半俸人員」死亡後，該已故支領半俸 人員之已成年子女，是否得續支領半俸乙事所為解釋，此乃 修正前服役條例第36條第3項（有關「軍官、士官」於領受 退休俸或贍養金期間死亡之「遺族」支領半俸的條件）所未 明確規範之事項，屬給付行政措施，並非增加該條項規定所 無之限制，核與法律保留原則無違，亦得為被告所屬人員承 辦相關案件時所援用。
㈣經查，唐員係於67年12月1日退伍，支領退休俸，88年4月8 日死亡後，前由其遺族協議由其配偶唐○柑支領半俸。因此 原告於原支領半俸人唐○柑於107年4月22日死亡後，能否以 其係殘障而無謀生能力為由，申請續支半俸，自應以88年4 月8日唐員死亡當時的法令規範之要件為準據。是以，本案 係以修正前服役條例第36條第1項及第3項、退伍業務作業規 定及國防部96年6月28日令（係針對修正前服役條例第36條 第3項所為之函釋）為準據，適用上應無疑義。 ㈤次查，觀諸卷存原告之身心障礙手冊、身心障礙者鑑定表影 本（見本院卷第89至119頁）之記載可知，原告係於89年7月 15日始經初次鑑定為「輕度」慢性精神疾病，亦即原告受鑑 定當時之職業功能、社交功能輕度退化，在協助下可勉強維 持發病前之工作能力或可在非疪護性工作場所工作，且毋需 他人監護，即具日常生活自我照顧能力。又原告所提出其經 重新鑑定之身心障礙手冊及身心障礙證明（可閱覽訴願卷第 15頁、本院卷第77頁），其上雖記載原告障礙類別及等級為 第1類（精神病）「中度」，惟該等重新鑑定日期既係於91 年1月2日及96年4月21日，自不足以證明原告於唐員死亡當 時之殘障程度已達無謀生能力。況且，參酌原告提出之本件 起訴狀（本院卷第9頁），其上記載其職業為「車道管理員 」，由此足徵原告雖罹患精神疾病，然並非因此即當然無謀 生能力。是以，原告於唐員死亡當時，並未達已殘障而無謀 生能力之情形，應堪認定。從而，揆諸前揭法規及說明，原 處分以原告不具領受半俸之資格，否准原告之申請，係屬於 法有據。
㈥至原告所訴其精神疾病早於84年間即已發生云云。惟查，參 以原告所提出之嘉義榮民醫院病歷記錄、診斷證明書及臺中 榮總嘉義分院診斷證明書（見可閱覽訴願卷第10至14頁、第 51至58頁），其上僅記載原告曾於84年10月30日至87年5月1 2日至該醫院精神科門診追蹤檢查及治療，經診斷罹患雙極 性情感疾病等情。另依據原告所提出之高雄市立凱旋醫院病 歷（本院卷第191至217頁），其上雖有記錄原告於85年6月 及7月間分別至嘉義太和醫院及榮民醫院，經診斷為精神病
、躁鬱症，及於同年12月27日至高雄市立凱旋醫院門診，經 診斷為情感性精神病等病史，惟並未記載原告於唐員死亡時 已達殘障而無謀生能力之程度。另參酌原告於本院準備程序 中陳稱：在嘉義榮民醫院為伊看診的王家麟醫師，後來跟人 家打架跑到陽明醫院，他說沒辦法靠他的印象認定伊的躁鬱 症達到某一個程度，所以沒辦法給伊開這段期間躁鬱症證明 ，別的醫生也不敢開等語（見本院卷第175頁之筆錄）。由 此益徵，原告所提出之上開診斷證明等證據，尚無足援引為 對其有利之認定。
七、綜上所述，原告所訴各節，均非可採，原處分並無違誤，訴 願決定遞予維持，亦無不合，原告徒執前詞，訴請判決如其 聲明所示，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結 果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第218條 、第98條第1項前段、民事訴訟法第385條第1項前段，判決 如主文。
中 華 民 國 108 年 12 月 26 日 臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 陳心弘
法 官 林麗真
法 官 林淑婷
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表 明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判 決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴 訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同 條第1項但書、第2項）
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│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │
│代理人之情形 │ │
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│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│
│ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 │
│ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備會計師資格者。 │
│ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│
│ │ 利代理人者。 │
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│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│
│ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│ ，亦得為上訴審訴│ 。 │
│ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│ │ 依法得為專利代理人者。 │
│ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│
│ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │
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│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│
│人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│
│文書影本及委任書。 │
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中 華 民 國 108 年 12 月 26 日 書記官 黃玉鈴