勞工退休金條例
臺北高等行政法院(行政),訴字,108年度,326號
TPBA,108,訴,326,20191219,1

臺北高等行政法院判決
108年度訴字第326號
108年12月5日辯論終結
原 告　南山人壽保險股份有限公司

代　表　人　陳棠（代理董事長）

訴訟代理人　陳信翰律師
　李俊良律師
　 陳業鑫律師
複代理人 　林宛葶律師
被 告　勞動部勞工保險局

代　表　人　鄧明斌（局長）

訴訟代理人　陳金泉律師
　葛百鈴律師
　黃胤欣律師
上列當事人間勞工退休金條例事件，原告不服勞動部中華民國
108年1月30日勞動法訴字第1070009872號訴願決定，提起行政訴
訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
　　事實及理由
甲、程序事項：
原告、被告代表人原分別為杜英宗、尹崇堯，被告代表人原 為石發基，嗣於訴訟中分別變更為陳棠、鄧明斌，均已具狀 承受訴訟，應予准許，合先敘明。
乙、實體方面：
壹、事實概要：
　原告未依勞工退休金條例第18條規定自所屬保險業務員游尚 儒及蔡坤緯到職日起申報提繳勞工退休金，前經被告於101 年7月5日以保退二字第10160172751號函限期原告於101年7 月20日前填寫勞工退休金提繳申報表送至勞保局，申報游君 及蔡君自到職日起提繳勞工退休金，惟原告逾期仍未改善， 被告乃以101年7月24日保退二字第10160233801號函，依勞 工退休金條例第49條規定，處原告罰鍰新臺幣（以下同）10 萬元整，並自101年7月24日起按月裁處原告迄今，惟原告仍 未改正。本件係勞保局復於107年2月21日以保退二字第1076



0028421號函（下稱原處分）再處原告罰鍰10萬元整，原告 不服，提起訴願，業經決定駁回，遂提起本件行政訴訟。貳、本件原告主張：
一、原處分認定游尚儒、蔡坤緯與原告間屬勞動契約關係，顯有 事實認定錯誤所致適用法令錯誤之情形：
（一）原處分理由第三項載明其認定契約類型之主要依據為原證 4、5之臺北市政府及其勞工局之函文，然遍觀原處分案卷 並無實際調查游尚儒等2人與原告間之契約內容，甚至卷 內沒有游尚儒等2人之契約書。參照最高行政法院107年度 判字第708號、108年度判字第407號判決理由：「不得無 法律依據，逕以行政機關解釋或法院判決，形成契約類型 之強制。」，原處分顯有判斷所據事實認定錯誤之違法， 自應予以撤銷。況且，原證4、5函文主旨所載顏名標等2, 219人中並無游尚儒等2人，故原處分以該等函文作為本案 事實認定基礎亦屬嚴重錯誤。此外，游尚儒與原告簽訂契 約之時點在該等函文之「後」，豈能以該等函文作為認定 游尚儒與原告間契約屬性之判斷依據？在在顯示原處分確 有判斷所據之事實認定錯誤之違法。實則，原證4、5函文 內容並無判斷「顏名標等2,219人」與原告間之契約屬性 ，本無可能作為認定事實之依據。
（二）被告書狀以游尚儒等2人是為原告公司經濟利益為活動以 及游尚儒等2人使用之名片必須符合原告公司統一規定格 式為由，主張彼等與原告間為勞動契約乙節，然任何類型 之雙務契約，契約當事人訂約之目的必然帶有自身原因， 從而於相互履行契約義務時，自然會有為他人訂約目的而 履行契約，諸如房屋代銷、品牌代理、加盟、外包等，故 債務人之一方於履行該等契約時，自然都有為他方營業目 的之內涵，此實屬雙務契約之正常現象，並非勞動契約之 特徵，與契約類型之判斷無關。且觀之臺灣高等法院臺中 分院103年度重勞上字第1號判決：「上訴人主張其非為自 己之營業勞動，乃從屬於被上訴人，為被上訴人營業目的 而勞動，亦即上訴人均以被上訴人公司名義對外招攬保險 、收費，非以上訴人名義為之；且名片固定格式，須載明 被上訴人公司名稱、所屬通訊處等情，固提出名片為證。 ......上訴人是在經營自己的事業，即以保險商品作為其 開創保險招攬事業之標的，其可自由調整日常作息的步調 ，或暫緩工作以處理家庭及其他事務；或努力工作以追求 高額獎金，完全由自己控制，上訴人並無經濟從屬性所展 現的『為他人之營業目的而勞動』特徵。是兩造間並不具 勞動契約之從屬性。」再者，依保險法第8條之1規定：「



本法所稱保險業務員，指為保險業、保險經紀人公司、保 險代理人公司或兼營保險代理人或保險經紀人業務之銀行 ，從事保險招攬之人。」可知保險業務員為保險公司從事 保險招攬，實屬法律定義事項，倘採被告之見解，則無異 導致所有保險業務員與保險公司間均屬勞動契約關係，明 顯牴觸釋字第740號解釋：「關於保險業務員為其所屬保 險公司從事保險招攬業務而訂立之勞務契約，基於私法自 治原則，有契約形式及內容之選擇自由」，足見被告見解 並不可採。
（三）被告以原告得隨時修訂附件業務津貼及獎金表內容為由， 主張游尚儒等2人與原告間為勞動契約乙節，因原告保險 業務員之承攬報酬均係以招攬保險而實際收取保險費之比 例為基礎計算，然保險商品會隨時間推陳出新，且各項保 險商品之保險費率等項均需透過精算，可參黃茂榮大法官 釋字第740號解釋協同意見書即引用金融監督管理委員會 函文載：「保險商品於設計研發階段，保險公司除須精算 評估預定危險發生率（即承保事故發生機率）、預定利率 （即保險公司將保戶所繳保險費進行資金運用可能獲取之 報酬率）外，尚須精算預定費用率（包含保險業務員之佣 金、保單行政費用、保險公司經營之營業管理費用等）， 以釐訂保險商品之保費。而在核准制之保險商品，倘保險 費率不能確實反映各項成本、確保保險公司清償能力及保 戶權益者，保險商品即不得銷售。」是以，依上述規定， 原告給付予游尚儒等2人之佣金，須經原告精算部門審慎 評估，並依保險局於各別保險商品所核准之附加費用率範 圍內訂定佣金給付標準。而原告身為保險公司，不可能擔 保單一保險商品得以永久販賣，而須隨時審視長期整體獲 利及股東利益，調整佣金支付標準，以確保符合公司之風 險胃納，此亦為金管會、保險局所嚴格要求者。故游尚儒 等2人與原告訂約時，本難預測未來保險商品及相關承攬 報酬之計算方式（即便是原告亦難以預測），故於契約中 訂定業務津貼及獎金表有調整之可能，以符合「保險業公 司治理實務守則」等相關規定。再者，因原告與諸多保險 業務員訂定同類型之契約，此種訂約模式實務上本難與個 別保險業務員逐一商訂、議價保險商品之報酬計算方式。 被告所指修訂方式，常見於各種大量訂定同類型契約時所 採取之方式（例如：信用卡契約條款、多層次傳銷的經銷 商、加盟商），並非勞動契約之特徵，實與勞動契約之判 斷無關。
（四）被告以游尚儒等2人須製作職務上報告為由，主張彼等與



原告間為勞動契約，依保險法第148之3第2項訂定之保險 業招攬及核保理賠辦法第6條第1項第7款規定：「保險業 訂定其內部之業務招攬處理制度及程序，至少應包含並明 定下列事項：…七、保險業從事保險招攬之業務人員有誠 實填寫招攬報告書之義務」被告所指職務上之報告，實為 保險業務員之金融監理與保險法令所定之法定義務，無論 是勞動、承攬、委任契約關係業務員，均須遵守，與勞動 契約之判斷無關。
（五）被告以游尚儒等2人須解釋保險商品內容及保單條款等項 ，主張彼等與原告間為勞動契約，按保險業務員管理規則 第15條第3項規定：「保險招攬之行為，係指業務員從事 下列之行為：一、解釋保險商品內容及保單條款。二、說 明填寫要保書注意事項。三、轉送要保文件及保險單。四 、其他經所屬公司授權從事保險招攬之行為。」被告所述 者，實為法令所指保險業務員保險招攬之行為，無論是勞 動、承攬、委任契約關係業務員，如有保險招攬行為，即 包含是類職務，與勞動契約之判斷無關。倘採被告見解， 無異導致所有保險業務員與保險公司間均為勞動契約，亦 牴觸釋字第740號解釋：「關於保險業務員為其所屬保險 公司從事保險招攬業務而訂立之勞務契約，基於私法自治 原則，有契約形式及內容之選擇自由」，足見被告見解並 不可採。
（六）被告以游尚儒等2人須為原告公司對客戶提供所要求與保 險契約有關之各項後續服務客戶工作以獲致報酬等語，進 而主張彼等與原告間為勞動契約關係，然查游尚儒、蔡坤 緯與原告間之業務代表承攬契約第一條、第二條第1項與 第3項約定可知，原告與游尚儒、蔡坤緯所約定之承攬工 作（勞務）有二，其一為保險業務員管理規則第15條第3 項之「保險招攬行為」；其二為「業務代表服務對象（保 戶）與原告間之保險契約成立後，對於該服務對象提供其 所要求之『與保險契約有關之各項服務』」。若業務代表 完成前述之「保險招攬行為服務」時，且「保戶繳納第一 保單年度之保險費」之要件下，業務代表方得以領取「第 一保單年度業務報酬」；若業務代表於業務代表合約繼續 有效之前提下，於後續保單年度「持續對保戶提供『保險 契約相關各項服務』」，且「保戶持續繳納後續保單年度 保費」之要件下，業務代表始能領取「續年度業務報酬」 。游尚儒等保險業務員所獲取報酬之方式均以保戶繳交保 險費為前提，進而以該保險費之比例計算報酬，反之，若 保戶未繳交保險費，縱游尚儒等保險業務員有招攬保險行



為，亦無法領取依保戶繳交保險費比例計算之報酬，由此 可證游尚儒等保險業務員均非單純提供勞務即可獲取報酬 。此外，有關原告保險業務員所謂提供保戶服務乙節，與 勞工依勞動契約提供勞務，二者顯不相同，此觀原告與他 保險業務員間之判決案例中，臺灣高等法院103年度重勞 上字第5號判決載：「業務員『拒絕』提供保戶服務時， 被上訴人（按：本案原告）『並非以懲戒方式強令該業務 員提供服務』，而係另找他人提供保戶服務，此與勞動契 約雇主可對勞工指示，顯有不同」，可知被告此部分所述 與事實不符，且此部分亦與勞動契約之判斷無關。（七）被告以游尚儒等2人必須使用原告公司所印製的宣傳資料 、計畫書等語，主張彼等與原告間為勞動契約關係乙節， 按保險業務員管理規則第16條第2項規定：「前項文宣、 廣告、簡介、商品說明書及建議書等文書之內容，應與保 險業報經主管機關審查通過之保險單條款、費率及要保書 等文件相符，且經所屬公司核可同意使用，其內容並應符 合主管機關訂定之資訊揭露規範。」及保險法第148之3第 2項訂定之保險業招攬及核保理賠辦法第6條第1項第8款第 4目規定：「八、保險業或其從事保險招攬之業務人員不 得有下列情事：…四、使用未經保險業同意之文宣、廣告 、簡介、商品說明書及建議書等文書為招攬。」、次按金 融消費者保護法第8條第1項規定：「金融服務業刊登、播 放廣告及進行業務招攬或營業促銷活動時，不得有虛偽、 詐欺、隱匿或其他足致他人誤信之情事，並應確保其廣告 內容之真實，其對金融消費者所負擔之義務不得低於前述 廣告之內容及進行業務招攬或營業促銷活動時對金融消費 者所提示之資料或說明。」、再按金融服務業從事廣告業 務招攬及營業促銷活動辦法第6條第1項、第2項規定：「 金融服務業應訂定廣告、業務招攬及營業促銷活動之宣傳 資料製作管理規範，及其散發公布之控管作業流程。」； 「金融服務業從事廣告、業務招攬及營業促銷活動之宣傳 資料，於對外使用前，應按業務種類，依前項規範審核， 確認內容無不當、不實陳述、誤導金融消費者、違反相關 法令及自律規範之情事者，始得為之。」、又按保險法第 165條之2第1款規定：「同業公會為會員之健全經營及維 護同業之聲譽，應辦理下列事項：一、訂定共同性業務規 章、自律規範及各項實務作業規定，並報請主管機關備查 後供會員遵循。」故中華民國人壽保險商業同業公會制定 「保險業招攬廣告自律規範」第4條第3款規定：「保險業 從事保險商品銷售招攬廣告，應依社會一般道德、誠實信



用原則及保護金融消費者之精神，遵守下列事項：……三 、廣告所使用之文宣，應以公司名義為之，其內容應經公 司核可，並應與主管機關審查通過之保險單條款、費率及 要保書等文件相符。」因此，被告所述者，實為金融監理 與保險法令所要求事項，無論是勞動、承攬、委任契約關 係業務員，均須遵守，而與勞動契約之判斷無關。（八）被告以游尚儒等2人須於客戶簽署要保書後2個工作日向原 告公司遞交要保書等語，主張彼等與原告間屬勞動契約乙 節，然按中華民國人壽保險商業同業公會制定「人身保險 業通報作業實施要點」第2條第1項、第13條規定：「各壽 險公司執行收件通報及承保通報時，應切實依據『保險業 通報作業資訊系統操作手冊』每日鍵入通報資料，若作業 不及，應於三個工作日內儘速處理，保險契約異動（收件 通報除外）時亦同」；「各壽險公司未依第二條至第八條 之規定辦理通報，或有遺漏或錯誤通報之情形時，本會應 以書面或其他方式提醒其注意；情形嚴重者，並得要求該 公司提具限期改善方案；逾期仍未改善且無正當理由者， 得提請本會理監事會通過後處以新台幣五萬元以上，二十 萬元以下之罰款。」又由保險法第51條第1項規定：「保 險契約訂立時，保險標的之危險已發生或已消滅者，其契 約無效。」，可知探究保險契約何時訂立，實為區分保險 標的危險發生在契約訂立前或訂立後，具有重大意義。故 倘保險業務員於收到客戶簽署之要保書後，遲未交予原告 ，一方面可能招致原告違反前述「人身保險業通報作業實 施要點」第2條第1項所要求之「當日或3個工作日」期限 內之法定通報義務，二方面將導致該保險契約無從訂立， 本難計付報酬予該保險業務員，三方面亦致使簽署該要保 書之被保險人陷於未受保險保障之風險。又因轉送要保文 件本屬保險業務員招攬保險之行為，又各種契約類型本得 約定履行契約義務之期限，由上可知，被告所述者實與勞 動契約之判斷無關。
（九）被告以游尚儒等2人不得為其他保險公司招攬保險為由， 主張彼等與原告間為勞動契約等語，然按司法院釋字第 740號解釋文：「保險業務員與其所屬保險公司所簽訂之 保險招攬勞務契約，…….不得逕以保險業務員管理規則 為認定依據。」其解釋理由書第三段指出：「保險業務員 管理規則係依保險法第一百七十七條規定訂定，目的在於 強化對保險業務員從事招攬保險行為之行政管理，並非限 定保險公司與其所屬業務員之勞務給付型態應為僱傭關係 （金融監督管理委員會一０二年三月二十二日金管保壽字



第一０二０五四三一七０號函參照）。該規則既係保險法 主管機關為盡其管理、規範保險業務員職責所訂定之法規 命令，與保險業務員與其所屬保險公司間所簽訂之保險招 攬勞務契約之定性無必然關係」查游尚儒等2人與原告訂 約時，斯時保險業務員管理規則第14條第1項規定：「業 務員經登錄後，應專為其所屬公司從事保險之招攬。」， 故保險業務員原則上不應為其他保險公司招攬保險，實為 法令要求之事項。此無論是勞動、承攬、委任契約關係業 務員，均須遵守，依司法院釋字第740號解釋，該規定與 勞動契約之判斷無關。
（十）被告以原證8游尚儒業務主任合約書所載事項，欲主張具 有勞動契約從屬性，然查系爭合約書載：「業務主任之轄 屬業務主管與公司間之合約關係終止時，該轄屬業務主管 之下之業務主管及其指導之業務代表應由業務主任接續輔 導及提供訓練與指導。若業務主任未善盡輔導及提供訓練 與指導之工作或績效不彰時，公司得停止業務主任處理該 項工作，並另行委請其他適合人員處以該項工作。」等語 ，進而據此主張具勞動契約從屬性。然被告所引用之契約 條款，主要是關於該業務主任之「利益」而非「義務」。 例如原證8之單位津貼、業績獎金等項，包含該業務主任 以外之人招攬保險成果為計算基礎，故倘有A保險業務員 與原告間之契約關係終止，此際A保險業務員原輔導之保 險業務員C若由B業務主任輔導，實係增加B業務主任可能 獲取報酬之機會，因此部分屬B業務主任之利益而非義務 ，故倘B業務主任無意願亦可拒絕。故被告所引用者，實 與勞動契約之從屬性無關。此外，原證8條款係載：「若 業務主任未善盡輔導及提供訓練與指導之工作或績效不彰 時，公司得停止業務主任處理該項工作，並另行委請其他 適合人員處理該項工作」，此部分並非終止該業務主任契 約，應予指明。實則，由上揭文字更可證明原證8並非勞 動契約，蓋以勞動契約之勞工而言，倘表現不佳，雇主應 係透過懲處、解僱方式，斷無於契約中約定當勞工表現不 佳，雇主得減輕該勞工之工作交由他人處理之道理。細繹 原證8之業務主任合約內容，游尚儒係以自行決定之方法 ，完成所約定之工作，原告並未限制游尚儒提供工作的地 點，亦未規定游尚儒應於特定時間在辦公處所，完成為原 告引薦或招募業務人員、輔導及指導其直接轄屬之業務主 管等工作，故該合約顯與勞動契約有別。
（十一）被告另以原證8游尚儒業務主任合約書載：「業務主任 應對自己或其轄屬業務代表所招攬而經公司同意承保之



保單持有人提供服務，並對公司委請處理之其他保單持 有人提供相同之服務」進而主張勞動契約從屬性等語， 然被告引用原證8契約之條項，所涉實係簽署該業務主 任合約者之利益而非義務。蓋對保險業務員而言，本係 希望藉由各種接觸、認識群眾之管道，拓展成功招攬保 險之機會。倘業務主任拒絕提供服務，原告並無任何懲 處，尤有甚者，倘該保戶仍繼續繳交保費，仍是計入該 業務主任報酬計算之基礎，此部分顯與勞動契約有別， 被告主張並無理由。
（十二）被告引用原證7、原證9業務代表承攬合約書中有關同意 遵守南山人壽頒布之任何規章等語，然系爭承攬合約書 載：「業務代表有權收取客戶遞交之要保書並應及時轉 交南山人壽，業務代表同意遵守南山人壽就前述事項頒 佈之任何規章」，故僅限「要保書之收取及轉交」事項 ，而非任何事項，被告之主張實屬斷章取義。又保險業 務員應及時遞交要保書予保險公司，本即保險業務員招 攬保險之首要工作，又任何契約本得約定履行義務之期 限，於契約類型之判斷無關。被告所指稱者，係為雙方 所約定保險業務員所應履行的勞務債務。被告如認為有 約定「勞務」，即無須探究有無「工作時間、地點」等 勞務給付方式的從屬性，則勞務契約將被窄化為勞動契 約，而無成立承攬、委任、居間契約之可能性，顯屬不 當，應為最高行政法院108年度判字第407號判決所摒棄 之「類型強制」。
（十三）被告引用原證7、原證9之評量標準等項，然細繹被告所 指之評量標準，內容單純僅以保險業務員招攬保險之成 果為唯一標準，與雇主依勞動契約對勞工之人事考核係 針對勞工之出勤狀況、工作態度、專業能力等等，截然 不同，顯與勞動契約之判斷無關。且實務見解向來認為 以招攬保險成果為評量標準並非勞動契約之判斷標準， 此觀臺灣臺北地方法院106年度重勞訴字第18號判決、 臺灣高等法院臺南分院107年度勞上易字第16號判決可 參。再者，民法上承攬契約與勞動（僱傭）契約之差異 ，於報酬給付層次上，即在於承攬契約之報酬，係對應 於「工作成果」；勞動（僱傭）契約之報酬，係對應於 「勞務給付」本身。若付出一定勞務而無法獲取任何成 果者，於承攬契約上，即無受取報酬之資格；於勞動（ 僱傭）契約時，則仍得因勞務之付出而受取報酬。司法 院釋字第740號解釋理由書，並未推翻上述承攬契約與 勞動（僱傭）契約之定義差異。所謂「報酬給付方式並



無底薪及一定業績之要求」，「底薪」是指勞動契約下 的固定工資約定。因此，司法院釋字第740號解釋理由 書，係認為以「一定業績之要求」作為領取「底薪」（ 固定工資）之條件，而超過該項業績要求，無論達到多 少業績，其報酬都是「底薪」（固定工資），則非自行 負擔業務風險。若勞務債務人（游尚儒、蔡坤緯）之報 酬，並「無『底薪』（固定工資）且附隨『底薪』而來 的一定業績條件」，而是「按所招攬之保險收受之保險 費為基礎計算其報酬」（司法院釋字第740號解釋文參 照），則構成「自行負擔業務風險」之要件。
（十四）被告以原告將保險業務員區分為業務代表、業務主任、 業務襄理、區經理及通訊處經理、總監等層級為由，主 張已納入原告組織體系而屬勞動契約之組織從屬性云云 ，惟被告所提之業務代表、業務主任、業務襄理、區經 理、通訊處經理及總監等項，本質乃係保險業務員與原 告公司簽署不同合約，並非原告公司片面頒布人事晉升 命令逕予調整，故基於契約自由原則，倘保險業務員不 願簽署其他合約，原告亦無從命該保險業務員簽署或要 求該保險業務員履行其不願簽署之合約內容。又上揭不 同之合約內容，主要是以招攬保險之成果為標準，實務 向來認為與勞動契約之判斷無關，此觀臺灣高等法院 101年度重勞上字第8號判決載：「針對業務主管所訂之 合約評量標準，作為其招攬保險業績之認定及給付業務 津貼之依據，並以業績達到考核標準調整為業務主任、 襄理或區經理合約，然此係對上訴人完成工作之結果所 為之獎勵，並據為調整兩造合約內容之依據，並非對上 訴人提供勞務之過程予以指揮監督。」，被告此部分主 張顯不可採。
二、細繹游尚儒等2人與原告間之契約內容，彼等並無受有任何 工作時間之拘束，亦無休息、休假時間限額，且需自行負擔 可否獲取報酬之業務風險，依司法院大法官釋字第740號解 釋、最高行政法院判決見解及勞動法令之規定，欠缺勞動契 約必要約定事項（工作時間限制、報酬依工作時間計算）， 本無可能歸類為勞動契約：
（一）查釋字第740號解釋文：「保險業務員與其所屬保險公司 所簽訂之保險招攬勞務契約，是否為勞動基準法第二條第 六款所稱勞動契約，應視勞務債務人（保險業務員）得否 自由決定勞務給付之方式（包含工作時間），並自行負擔 業務風險（例如按所招攬之保險收受之保險費為基礎計算 其報酬）以為斷，不得逕以保險業務員管理規則為認定依



據。」，因大法官解釋有拘束全國各機關及人民之效力， 自應依循釋字第740號解釋所揭判斷標準，判斷是否為勞 動契約。
（二）細繹我國勞動法令之規定，可知「工作時間限制」、「報 酬依工作時間計算」乃勞動契約必要約定事項，倘欠缺該 等約定，實欠缺勞動契約之內涵，本無可能歸類為勞動契 約：
1.由勞動基準法第30條第1項、第32條第1項、第42條及勞動 基準法施行細則第7條規定所稱「正常工作時間」可知， 勞動契約係建構在「工作時間之約定」，並以約定正常工 作時間為基礎，衍生休息休假等事項。復由勞動基準法施 行細則第11條前段規定：「本法第二十一條所稱基本工資 ，指勞工在正常工作時間內所得之報酬。」、勞動基準法 第24條規定：「雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時 間之工資依下列標準加給：一、延長工作時間在二小時以 內者，按平日每小時工資額加給三分之一以上。」由上可 知，勞動基準法規範之勞動契約，就勞工之工資，是指勞 工在「正常工作時間」提供勞務所獲取之報酬，且工資必 然係以時間計算，始有所謂「每小時工資額」可言。 2.由大法官釋字726號解釋理由：「工作時間、例假、休假 、女性夜間工作（下稱工作時間等事項）乃勞動關係之核 心問題」及勞動法第38條規定：「出勤紀錄內記載之勞工 出勤時間，推定勞工於該時間內經雇主同意而執行職務。 」、第12條規定：「勞動者於勞動時間外，無勞動之義務 ，但法定或團體協約有特別規定者，不在此限。」之內涵 ，亦可知悉工作時間為勞動契約必要約定事項。（三）細繹原證7至9有關游尚儒、蔡坤緯與原告間之合約內容， 完全未有工作時間之約定，亦無限制招攬保險之對象、方 式、時間、地點而無「工作時間之限制」且「彼等報酬與 工作時間無關」，係按招攬之保險收受之保險費為基礎計 算，顯然欠缺勞動契約必要約定事項，本無可能歸類為勞 動契約：
1.就原證7至9號之合約書中，原告對於游尚儒等2人之具體 工作內容、工作方法、工作時間、工作地點等，原告均未 予規範，游尚儒等2人對於其應如何招攬保險、向誰招攬 保險、何時招攬保險、招攬保險之地點均有相當自主權， 原告並無權下達強制性之工作指令，且彼等完全未有工作 時間之限制，無正常工作日或正常工作時間之要求，亦無 每日固定（或最低）工作時數之規範，更無同勞動基準法 之勞工有請假額度之問題，游尚儒等2人從不需向原告請



假，更不受原告依據勞動基準法制定之工作規則規範，彼 等可依客戶需求於不固定之時間、場所與客戶洽談保險事 宜、並可自由決定招攬保險之方式，其自主性極高，與一 般勞動契約具有本質上差異。
2.細繹游尚儒等2人與原告間合約中之報酬約定，彼等並無 底薪，獲取報酬均以完成一定工作之結果為前提（依招攬 保單實際收取保險費之一定比率計算）而非依工作時間計 算，換言之，彼等須自行負擔業務風險，核與一般勞工僅 得被動性接受固定報酬、且無法以指揮性、計畫性或創作 性方法對自己所從事工作加以影響之情節有異，明顯異於 勞動契約。
3.應予指明者，勞動基準法雖有規範按件計酬之工資，然按 件計酬之勞動契約仍以「報酬依工作時間計算」、「工作 由雇主供給」、「受有工作時間限制」為必要約定事項， 又該等事項均為游尚儒等與原告間契約所欠缺，且游尚儒 等2人並無受工作時間限制，且彼等可否成功招攬保險並 非得以工作時間計算、換算，彼等可否成功招攬保險亦非 原告所能供給，足證游尚儒等2人與按件計酬之勞工，二 者顯然不同。
（四）末再進一言，釋字第740號解釋公布後，勞動契約之判斷 自應回歸該解釋所揭二項判斷標準即「得否自由決定勞務 給付之方式（包含工作時間）」、「並自行負擔業務風險 （例如按所招攬之保險收受之保險費為基礎計算其報酬） 」，而不應以指揮監督作為勞動契約之判斷標準。且相關 行政法院判決亦已有認定他公司保險業務員如可自由決定 工作時間、報酬非按工作時間計算者，非屬勞動契約之勞 工，見臺灣臺中地方法院行政訴訟庭106年度簡字第86及 96號判決、高雄高等行政法院108年度訴字第40號判決及 最高行政法院108年度判字第407號判決可參。三、綜觀原處分已載述理由暨被告於本審訴訟所追補之理由，均 未將「游、蔡二人與原告之和解契約」與「游、蔡二人並無 任何工作時間之規範」、「游、蔡二人按所招攬之保險收受 之保險費為基礎計算其報酬」此三要素加以衡量，顯已違反 行政程序法第9條、第36條「有利不利一律注意原則」。另 被告均未對於此三項要素有任何說明理由，亦已違反行政程 序法第43條、第96條第1項第2款之說明理由義務：（一）原告與蔡坤緯於102年3月26日，於臺灣臺北地方法院101 年度勞訴字第224號民事事件，達成和解協議：「二、被 告（按：即蔡坤緯）不得向原告（按：即原告）請求勞保 、健保、退休金或其他勞動法令所得主張之權利…..」。



嗣後原告即將前開之和解筆錄，以102年5月7日（102）南 壽法字第022號函轉送予被告，被告則於102年5月20日來 函仍表示繼續要求原告為蔡坤緯提繳退休金，而確實其已 知悉原證1和解筆錄之內容。再查原告與游尚儒於107年1 月31日，於臺灣桃園地方法院106年度勞訴字第69號民事 事件，達成和解協議：「二、被告（按：即蔡坤緯）不得 向原告（按：即原告）請求勞保、健保、退休金或其他勞 動法令所得主張之權利…..」。嗣後游尚儒則向被告提呈 「撤銷申訴及請求停止裁罰陳情書」，表明雙方確非勞動 契約關係，游尚儒並無請求提繳或享有新制退休金之權利 。而游尚儒之陳情書其上亦有被告知收文章為證。是以， 被告作成原處分時，確實已知悉和解筆錄及陳情書。然而 ，從原處分、被告102年5月20日回函，以及本審被告所追 補之理由，均選擇採取最高行政法院100年度判字第2117 、2226、2230號判決（該等判決內所涉業務員內，均未包 括游尚儒與蔡坤緯）作為處分考量，而顯然漏未將前述和 解筆錄及陳情書此等有利於原告之證據納入處分之衡酌或 考量，已違反行政程序法第9條、第36條「有利不利一律 注意原則」，須予撤銷。
（二）綜觀原處分理由，無非為臺北市政府99年2月2日函、臺北 市政府勞工局99年2月12日函；被告所追補之理由，無非 為「填寫招攬報告書」、「為保戶解釋保險商品與從事保 險契約後續服務」、「印製名片」、「未達一定業績標準 而終止合約」、「依原告所訂標準受領報酬」、「招攬文 宣」、「遞交要保書之期限」、「專為所屬公司招攬保險 」、「業務主任受任事務包括輔導業務代表」、「遵守原 告規章」等理由。然而無論是原處分理由或是被告於訴訟 中始追補之理由，均完全無涉「工作時間」、「按所招攬 之保險收受之保險費為基礎計算其報酬」。而此二要素為 司法院釋字第740號解釋文所嚴加要求應納入衡酌與判斷 之從屬性核心要素。而被告對於此二有利於原告之情形未 曾衡酌或考量，依最高行政法院108年度判字第464號判決 所維持之高雄高等行政法院105年度訴字第425號判決意旨 ，已違反行政程序法第9條、第36條「有利不利一律注意 原則」，且被告對於此前述有利於原告之情形，從未說明 其權衡或考量之理由，亦已違反行政程序法第43條、第96 條第1項第2款之說明理由義務，原處分須予撤銷。再者， 被告作成原處分，對於「游、蔡二人並無任何工作時間之 規範」、且「按所招攬之保險收受之保險費為基礎計算其 報酬」此二點，均未有任何反證加以推翻，僅空言否認其



可信性，認為該等和解筆錄不能拘束被告之判斷云云，顯 不能證明原告之違法事實，難謂其作成原處分盡其舉證責 任，顯已違反行政程序法第36條、改制前行政法院32年度 判字第16號判例與39年度判字第2號判例、62年判字第402 號判例與最高行政法院102年度判字第257號判決意旨，原 處分須予撤銷。
四、民事法律關係應以民事法院判決結果為據，游尚儒等2人與 原告間已有民事確定判決同一效力之訴訟上和解，確認非屬 勞動契約關係而無請求勞工退休金之權利，原處分仍為相歧 異判斷，顯有錯誤：
（一）民事訴訟法第247條第1項前段規定：「確認法律關係之訴 ，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之」 ，倘契約當事人就彼此間是否屬勞動契約關係有所爭執而 提起確認勞動契約關係不存在之訴，司法實務上向來肯認 此種訴訟有其確認利益，此觀臺灣高等法院103年度重勞 上字第5號判決可參。況且，被告原證22公函曾稱：「勞 務給付型態…如有爭議…可循司法途徑就個案判斷其法律 關係以求解決」，原告既已依循被告函文所述，透過民事 訴訟程序釐清與游尚儒等非屬勞動契約關係，被告仍為相 歧異之認定，則我國民事確認訴訟制度有何實益？游尚儒