臺北高等行政法院判決
107年度訴字第678號
108年11月21日辯論終結
原 告 莊皓博
訴訟代理人 朱宗偉 律師
被 告 國防部海軍司令部
代 表 人 黃曙光（司令）
訴訟代理人 吳偉彬
林慶松
上列當事人間有關人事行政事務事件，原告不服國防部中華民國
107年3月16日107年決字第012號訴願決定，提起行政訴訟，本院
判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告莊皓博原係○○○○○○○○○（下稱○○ ○）上尉保防官（志願役預備軍官），因民國106年7月16日 凌晨出入易肇生危安場所，並主動邀請女性同儕前往飲（酒 ）宴；且乘女性同儕酒醉之際投宿汽車旅館，並脫去其外褲 ，違反性別分際，經○○○以106年8月1日海通指綜字第106 0001274 號令分別核予大過1次及大過2次懲罰（下稱○○○ 106年8月1日懲罰令）。○○○旋以原告在1年內累計達記大 過3次，於106年8月1日召開撤職評議會，決議原告符合陸海 空軍懲罰法（下稱懲罰法）撤職之要件後，報經被告國防部 海軍司令部以106 年8月2日國海人管字第1060006753號及第 1060006754號令（以下合稱原處分）分別核定原告撤職及停 役，並均自106 年8月1日生效。原告不服，於同年月29日提 起訴願，經國防部以107年3月16日107年決字第012號訴願決 定書駁回其訴願。原告仍不服，於同年6月7日提起本件行政 訴訟。
二、原告起訴主張及聲明：
㈠程序部分：按「訴願之決定以他法律關係是否成立為準據， 而該法律關係在訴訟或行政救濟程序進行中者，於該法律關 係確定前，受理訴願機關得停止訴願程序之進行，並即通知
訴願人及參加人。」「行政行為，應以誠實信用之方法為之 ，並應保護人民正當合理之信賴。」訴願法第86條第1 項、 行政程序法第8 條定有明文。次按「國軍官兵權益保障委員 會，區分下列二級，其設置機關及權責如下：㈠第一級委員 會⒈國防部總政治作戰局官兵權益保障委員會負責國防部各 單位、軍事學（院）校、直屬機關及勤務部隊或不宜由各司 令部處理所屬官兵權益保障案件初審審議。⒉國防部陸軍司 令部、海軍司令部、空軍司令部、聯合後勤司令部、後備司 令部及憲兵司令部（以下簡稱各司令部）官兵權益保障委員 會負責處理所屬官兵權益保障案件初審審議。㈡第二級委員 會國防部官兵權益保障委員會（以下簡稱國防部委員會）負 責對國軍官兵權益保障案件之協調處理，及不服第一級委員 會初審案件之再審議。」「第一級委員會審議結果，應於決 議後二十日內，以書面將決議內容送達申請人及原處分機關 ，申請人如不服其處分者，應於收到決議書之翌日起三十日 內，向國防部委員會提出再審議，逾期不予受理。」國軍官 兵權益保障委員會設置暨審議作業實施要點第4 條、第21條 第1 項亦定有明文。觀其訂定意旨及用意，係如同上訴、（ 再）抗告、再審、非常上訴、訴願、行政訴訟等其他救濟管 道，欲提供官兵就第一級委員會所作出關於權益保障案件之 審議結果不服時，所得採取之救濟途徑。是以，若官兵於收 到決議書之翌日起30日內，已向國防部官兵權益保障委員會 （關於官兵權益保障委員會，下稱權保會）提出再審議時， 應認第一級委員會所作審議結果「尚未確定」，此乃當然之 法理，應無疑義。然查，本件原告收受懲罰令後，已於法定 期間內提出再審議申請，雖被告駁回原告審議申請，然原告 嗣亦於107年2月12日就該審議決定及懲罰令向國防部權保會 提起再審議。揆諸前揭說明，被告所作出審議結果（即審議 決定）應尚未確定。再查，國防部訴願審議會（下稱國防部 訴願會）於106 年10月20日國訴願會字第1060000364號函文 中既表示待原告就懲罰令向被告權保會所提審議部分「確定 」後，再續行訴願審議程序等語，原告收受此函文後，自會 信賴國防部訴願會於該部權保會就懲罰令作出再審議決定前 ，尚不會就原處分先行審查決定，原告對此信賴基礎非憑空 產生，惟原告之信賴利益卻因此被破壞殆盡。綜上，國防部 訴願會所為訴願決定，有違反訴願法第86條第1 項、行政程 序法第8 條等規定之謬誤。
㈡實體部分：原告對於被告所指違紀之客觀事實並不爭執，惟 原處分仍有以下違法之處：
⒈○○○對原告所作之懲罰令，僅以國軍軍風紀維護實施規
定（下稱軍風紀實施規定）此一「行政規則」而非以「法 律」或「法規命令」作為懲罰依據，顯與法律保留原則相 悖，應為違法：按自由權利，除為防止妨礙他人自由、避 免緊急危難、維持社會秩序，或增進公共利益所必要者外 ，不得以法律限制之，憲法第23條定有明文。又對於人民 違反行政法上義務之行為科處裁罰性之行政處分，涉及人 民權利之限制，其處罰之構成要件及法律效果，應由法律 定之（司法院釋字第394 號解釋意旨參照）。另按行政處 分以書面為之者，應記載下列事項：主旨、事實、理由 及其法令依據。是非有法律授權，行政機關不得以內部行 政規則作為懲罰之依據，且亦應列明處罰之法令依據，始 為合法。惟查，本件懲罰令雖列明懲罰法第12條第4 款： 「軍官懲罰之種類如下：記過。」然對懲罰之構成要件 ，卻以法律位階僅為「行政規則」而非法律或法規命令之 軍風紀實施規定第31點第2、3款作為懲罰之依據，顯然違 反前揭法律保留原則，本懲罰應為違法。
⒉原告前往之複合式夜店，非屬「易肇生危安之場所」之範 圍：
⑴軍風紀實施規定第31點第3 款所定「涉足易肇生危安之 場所」，應指備有舞伴、服務生陪侍或有男、女陪侍之 場所，此自同規定第32點第6款第1目之條文文義及發布 意旨，臺北市舞廳舞場酒家酒吧及特種咖啡茶室管理自 治條例第3 條有關對「舞廳業」、「酒家業」、「酒吧 業」之定義觀之，均難得出軍風紀實施規定所指「易肇 生危安之場所」包括原告所前往之「Elektro」複合式 夜店在內。國防部總督察長室雖以107 年10月17日國督 軍紀字第1070001384號函覆稱「易肇生危安場所」包含 「提供酒類之夜店」（本院卷第109 頁），惟此函覆內 容顯與上開法令相違，應不足參考。甚者，倘若以國防 部函覆內容為標準，則販賣羊肉爐、薑母鴨、熱炒、燒 烤等店家，其營業場所亦均有提供酒類供來店消費者飲 用，豈非均應列入「易肇生危安場所」？該函覆內容是 否符合現代快速變遷之社會型態？是否符合「明確性」 原則而足令國軍官兵遵守適從？均有疑義。況且，媒體 亦屢屢報導，於販賣羊肉爐、薑母鴨、熱炒、燒烤等店 家常有酒客滋事，頻率非少於夜店，則依國防部函覆內 容，前開店家是否均應列入「易肇生危安場所」之範疇 ，而令國軍官兵無法涉足？由此益徵國防部函覆內容， 誠有先射箭、再畫靶之虞。
⑵再遍觀海軍督察通報第106010號之主旨及內容，主要提
及「飲酒過當易失序」、「統計年度迄今共肇生6 件因 飲酒過當，衍生危安、違法（紀）案件，斲傷軍譽甚鉅 …」等語，其通報所舉出之案例摘報，亦均僅有關國軍 官兵飲酒失序觸法之情形，地點分別為餐廳、幼稚園、 釣蝦場、御花園KTV 、好樂迪、熱炒小吃店，均難認屬 易肇生危安之場所。換言之，以海軍督察通報第106010 號宣導內容而論，實難令國軍官兵認知理解「易肇生危 安之場所」意義及範圍究何所指。
⒊○○○106 年8月1日懲罰令所載處分事由包含「主動邀約 異性同儕飲（酒）宴」，違反行政程序法第4條、第5條、 第8 條之規定：
⑴按軍風紀實施規定第31點第3 款僅規定「涉足易肇生危 安（有男、女陪侍及非法網路休憩）之場所」之違紀行 為，並未規範「主動邀約異性同儕飲（酒）宴」。惟查 ，○○○召開人評會後，認原告有「於106年7月16日凌 晨出入易肇生危安場所，並主動邀請女性同儕前往飲（ 酒）宴」等事由，屬違反軍風紀實施規定第31點第3 款 之規定，故以○○○106 年8月1日懲罰令核予大過一次 懲罰。然如前述，軍風紀實施規定第31點第3 款並未規 範「主動邀約異性同儕飲（酒）宴」，是以，○○○核 予原告記大過一次之懲罰令，其事由已摻混軍風紀實施 規定第31點第3 款所未予規範違紀情形。
⑵再者，自○○○106年7月24日懲罰人事評議會會議紀錄 內容觀之，於委員提問及答詢階段，均有姓名年籍不詳 之列席委員詢稱：「…，但對於你對女性邀約的部分， 在國軍人員性騷擾處理及性侵害處理實施規定，不論營 內外，都不可以主動邀約…」、「那邀約她過來沒什麼 問題嗎？」等語，是以，該人事評議會已有將「主動邀 約」此事由列入行政調查階段之情形。嗣於評議委員討 論及表決階段，亦將「出入易肇生危安場所」與「主動 邀約異性同儕飲宴」均列入討論及投票表決，而最終得 出核予原告記大過乙次之投票結果，均有違行政程序法 第4條、第5條、第8條之虞。
⒋○○○核予原告大過1 次之懲罰，顯屬過重，而有違平等 原則、比例原則：
⑴依行政程序法第6 條、陸海空軍懲罰法第8條第1項、第 30條第2 項規定，辦理懲罰案件，應視違失行為情節之 輕重，並審酌各項事由為之，調查時，對行為人有利及 不利之情形，應一律注意，非有正當理由，不得為差別 待遇。另按「未訂有懲罰基準之過犯行為，則應彙整單
位一年內之類案懲罰情形，作為參考。研議當事人之懲 罰種類及程度時，均應依『陸海空軍懲罰法』第8 條規 定，衡酌該條各款所列客觀因素後，核予適度懲罰，並 於評議會會議紀錄或個案懲罰簽呈中，詳實敘明懲罰種 類及程度之擇定理由。」被告所頒布之行政懲罰踐行程 序自我檢查表亦訂有明文。
⑵有關「涉足易肇生危安場所」違失行為部分，因並無懲 罰基準表可供參考，惟仍應於評議會會議紀錄或個案懲 罰簽呈中，詳實敘明懲罰種類及程度之擇定理由。本件 同儕A 女亦同因「出入易肇生危安場所」遭記大過乙次 ，惟嗣經再審議程序撤銷該處分，由○○○另核定記小 過2次處分，自平等原則而論，倘A女與原告均有「涉足 易肇生危安場所」違失行為，且並無行為情節之差異時 （涉足意願、涉足地點、涉足時間均相同），何以A 女 僅受記小過2次處分，反之，原告卻受記大過1次處分？ ⑶另參被告權保會過往所審議○○○○○○○○○○○○ （下稱○○○）工程處上尉副工程師李世唐上尉於100 年1 月21日下班後，與該部同仁涉足有女陪侍之場所， 且因細故與其中一位同仁於酒後發生肢體衝突等不當情 事，○○○原僅懲罰李員小過2 次，嗣經被告下達電話 紀錄要求該部重新檢討，該部因此註銷先前懲處，將懲 處更為因營外行為脫序有損部譽及涉足易肇生危安事件 場所有損部譽，分別記過2 次，惟李員不服提起權保救 濟，經國防部權保會審議撤銷發回該部更為適法之處置 ，該部即撤銷該記過4 次處分，再以營外飲酒未加節制 有失官箴、涉足易肇生危安事件之場所為由，課予李員 記過4 次處分，然李員仍有不服，提出申覆，經被告撤 銷發回上開處分，另以李員營外行為失序致生事端，記 過2 次處分，並告確定。故基於平等原則、比例原則， 本件關於「涉足易肇生危安場所」之事由，所對原告記 大過1 次之懲罰，實有過重。況原告雖涉足危安場所， 然全程均於包廂中與朋友飲酒聊天，並無與不熟識之陌 生人交際，亦無於該場所肇生任何危安事件，要無任何 有損軍紀、軍譽、官箴等行為。
㈢聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
三、被告答辯及聲明：
㈠按懲罰法第20條第2 項規定：「記過三次，視為記大過一次 ；在一年內累計記大過三次者，軍官、士官撤職，志願士兵 廢止原核定起役之處分。」次按陸海空軍軍官士官任職條例 （下稱軍士官任職條例）第10條第4 款規定：「軍官、士官
有下列情形之一者，撤職：…依陸海空軍懲罰法規定應撤 職。…」及同條例施行細則第55條第1項第4款規定：「依陸 海空軍懲罰法規定應撤職者，自核定之日起撤職。」。末按 陸海空軍軍官士官服役條例（下稱軍士官服役條例）第14條 第1項第3款及第20條規定：「常備軍官、常備士官，在現役 期間，有左列情形之一者，予以停役：…撤職者。」、「 預備軍官、預備士官，在現役期間之停役、回役，除在徵集 或臨時召集服現役期間，因病六個月未癒，得予停役，病癒 即予回役外，其餘依第14條之規定辦理。」同條例施行細則 第9條第1項第3款及第2項規定：「本條例第14條第1 項所定 停役，起算日期如下：…第3 款所定撤職者，自撤職之日 起停役。…前項停役人員，由所隸單位造具停役名冊，層報 國防部或國防部陸軍司令部、國防部海軍司令部、…核定後 ，通知本人或其配偶、父母及後備軍人管理機關，並列入後 備軍人管理。」
㈡查原告經○○○以106 年8月1日懲罰令核予「大過乙次」及 「大過兩次」懲罰，是原告1 年內所受懲罰已累計達記大過 3 次，經○○○召開撤職資格審查評議會確認原告符合陸海 空軍懲罰法撤職要件，嗣被告依該法第20條第2 項後段規定 、軍士官任職條例第10條第4款及同條例施行細則第55條第1 項第4 款規定，核定原告撤職，於法有據；並依軍士官服役 條例第14條第1項第3款及同條例施行細則第9 條第1項第3款 規定，核定原告撤職停役，溯自106 年8月1日24時生效，洵 係依法行政，於法並無不合。
㈢至原告訴稱訴願決定未待再審議決定作出前，即駁回原告之 申請，違反訴願法第86條第1項及行政程序法第8條規定部分 ，查訴願法第86條第1 項固規定訴願之決定以他法律關係是 否成立為準據，而該法律關係在訴訟或行政救濟程序進行中 者，於該法律關係確定前，受理訴願機關得停止訴願程序之 進行，並即通知訴願人及參加人；而國防部訴願會確於106 年10月20日以國訴願會字第1060000364號函通知原告停止訴 願程序進行，俟懲罰部分經被告權保會審議確定後，再續行 審議。然國防部訴願會亦俟被告權保會審議後，始續行訴願 程序，並無違反行政行為，應以誠實信用之方法為之，並應 保護人民正當合理之信賴之虞。至原告仍不服所受之懲罰乙 節，查原告業向被告及國防部權保會提起權益保障，均經決 議駁回其申請，是以，原告已善盡相關救濟途徑且該懲罰已 告確定，被告依前揭規定核定原告撤職及撤職停役，並無違 誤。
㈣聲明：駁回原告之訴。
四、本院之判斷:
㈠相關法規：
⒈撤職部分：按「（第1項）記過，分記過與記大過。（第2 項）記過三次，視為記大過一次；在一年內累計記大過三 次者，軍官、士官撤職，…。」懲罰法第20條定有明文。 次按「軍官、士官有下列情形之一者，撤職：…。依陸 海空軍懲罰法規定應撤職。」「本條例第十條所定撤職， 規定如下：…。依陸海空軍懲罰法規定應撤職者，自核 定之日起撤職。」亦分別為軍士官任職條例第10條第4 款 、軍士官任職條例施行細則第55條第1項第4款所明定。 ⒉停役部分：107年6月23日修正施行前軍士官服役條例第14 條第1項第3款、第20條分別規定「常備軍官、常備士官， 在現役期間，有左列情形之一者，予以停役：…。撤職 者。」「預備軍官、預備士官，在現役期間之停役、回役 ，除在徵集或臨時召集服現役期間，因病六個月未癒，得 予停役，病癒即予回役外，其餘依第十四條之規定辦理。 」；而軍士官服役條例施行細則第9條第1項第3款、第2項 亦規定：「（第1 項）本條例第十四條第一項所定停役， 起算日期如下：…。第三款所定撤職者，自撤職之日起 停役。（第2 項）前項停役人員，由所隸單位造具停役名 冊，層報國防部或國防部陸軍司令部、國防部海軍司令部 、國防部空軍司令部、國防部聯合後勤司令部、國防部後 備司令部（以下簡稱各司令部）核定後，通知本人或其配 偶、父母及後備軍人管理機關，並列入後備軍人管理。」 ⒊經核前揭各該施行細則之規定，乃分別本於母法之授權（ 軍士官任職條例第21條、軍士官服役條例第60條），就執 行母法關於撤職、停役處分之起算日期及行政作業流程所 為之細節性、技術性規定，且未逾越母法授權意旨與範圍 ，自得為被告採為執法之依據。
⒋又懲罰法第17條原即明定「撤職，軍官、士官除撤其現職 外，並於一定期間停止任用，其期間為一年以上五年以下 。」是107年6月23日修正施行之軍士官服役條例第14條第 1項雖刪除原第3款「撤職者」之規定，而另於第6 款明定 「依法停止任用或不得再任用」為軍、士官停役之事由， 惟依前揭懲罰法第17條規定，經撤職之軍、士官既應停止 任用，依修正後軍士官服役條例第14條第1項第6款規定， 即應停役，不因該條項刪除第3 款之規定，而有所不同， 且107年6月28日修正、溯自同月23日施行之軍士官服役條 例施行細則第10條第1 項亦規定：「本條例第十四條第一 項第六款所稱依法停止任用，指常備軍官、常備士官依陸
海空軍懲罰法第十七條規定受撤職懲罰、第十八條規定受 降階懲罰、第二十條第二項規定一年內累計記大過三次， 受撤職懲罰，或公務員懲戒法第十二條規定，受撤職處分 者。」是不論軍士官服役條例修正前、後，經依懲罰法或 軍士官任職條例撤職之軍、士官，均仍應依軍士官服役條 例規定辦理停役，此合先敘明。
㈡本件如事實概要欄所載之事實，為兩造所不爭執，並有○○ ○106 年8月1日懲罰令、撤職評議會相關資料、原處分及訴 願決定書（見本院卷第32頁至38頁、第50頁至第55頁；被告 答辯卷證附證2、附證3）附卷可稽，並經本院依職權調閱原 告被訴妨害性自主罪刑事案卷（臺灣臺北地方檢察署106 年 度偵字第21198號、臺灣臺北地方法院107年度侵訴字第27號 、臺灣高等法院108年度侵上訴字第147號卷等）查核無訛， 是原告於106年7月16日凌晨出入夜店，並主動邀請女性同儕 前往飲宴，且乘女性同儕酒醉之際投宿汽車旅館，並脫去其 外褲，違反性別分際之事實，堪予認定。茲兩造爭執所在， 厥為：
⑴國防部訴願會未於○○○106 年8月1日懲罰令救濟程序完 成前即行審議並駁回訴願，是否違反訴願法第86條第1 項 、行政程序法第8 條等規定？
⑵被告援引軍風紀實施規定據為懲罰之依據，是否違反法律 保留原則？
⑶原告前往之複合式夜店，是否屬「易肇生危安之場所」？ ⑷被告將非屬軍風紀實施規定違紀要件之「主動邀約異性同 儕飲（酒）宴」事實，納入裁罰之基礎事實內，是否違反 行政程序法第4條、第5條、第8條之規定？
⑸○○○就「涉足易肇生危安場所」核予原告大過1 次之懲 罰，是否違反平等原則、比例原則？
㈢就前述爭點，原告所執有利於己之理由，本院認均不足動搖 原處分之合法性，分述如下：
⒈按人民之訴願權及訴訟權為憲法第16條所保障，人民於其 權利遭受公權力侵害時，得循法定程序提起行政爭訟，俾 其權利獲得適當之救濟，而此項救濟權利，不得僅因身分 之不同而予以剝奪（司法院釋字第684 號解釋）。軍人為 廣義之公務員，與國家間具有公法上之職務關係，就足以 改變其身分關係（司法院釋字第243、430號解釋），或於 其服公職權利有重大影響之處分（司法院釋字第323、338 、483 號解釋），或基於其身分所產生之公法上財產上請 求權（司法院釋字第187、201、266、312、730 號解釋） ，本諸有權利即有救濟之原則，自得循行政爭訟程序予以
救濟。至於未改變身分或於其權利無重大影響之處分，例 如記過、考績結果（司法院釋字第243、266號）、機關內 部所發之職務命令或所提供之福利措施，性質上乃屬內部 工作條件或管理措施，非屬行政處分，僅得依法令循申訴 、再申訴等程序尋求救濟，尚不得提起行政爭訟（最高行 政法院104年度裁字第671號裁定同此見解）。本件○○○ 106 年8月1日懲罰令（原告分別因「主動邀請女性同儕前 往飲（酒）宴」、「乘女性同儕酒醉之際投宿汽車旅館， 並脫去其外褲，違反性別分際」等違紀行為，經○○○核 予大過1次及大過2次處分），揆諸前揭意旨，固應認屬部 隊內部之管理措施，原告不得循行政爭訟程序救濟，惟其 既因1年內累積3次大過，而經被告依懲罰法第20條第2 項 、軍士官任職條例第10條第4 款及修正前軍士官服役條例 第14條第1項第3款、第20條規定，分別予以撤職、停役（ 即原處分），而足以影響原告之軍人身分關係，上開累計 3 次大過之管理措施已為原處分之事實基礎，考諸行政機 關作成行政處分所根據之事實，如與事實真象不符者，即 有認定事實錯誤之情形，則該行政處分之合法要件即有欠 缺，而構成得撤銷原因之法理，本院於審查原處分之合法 性時，自得併予查究。就此而言，本件國防部107年3月16 日107年決字第012號訴願決定書末段謂「（○○○106年8 月1 日懲罰令）懲罰係屬機關內部之人事管理措施，非訴 願審議範圍」一節，以訴願係屬行政體系內部自我省察程 序之一環，上級機關對下級機關得為合法性及合目的性之 全面監督的制度目的觀之，其法律見解尚非允洽，此合先 敘明。
⒉按「被懲罰人對懲罰處分，如有不服，均得向上級申訴。 對撤職、降階、降級、罰薪及悔過之處分，如有不服，得 依法提起訴願、行政訴訟。」懲罰法第32條第1 項定有明 文。核其規定意旨，乃參照司法院釋字第430 號解釋意旨 ，區分懲罰處分是否具有足以改變其身分關係或於其服公 職權利有重大影響之性質，而定有不同之救濟程序（該條 立法理由參照），是受懲罰人原即應按其所受懲罰之種類 ，循不同之法定途徑救濟，而受理申訴或訴願機關，亦得 本於各自職權進行審議程序，除法有明文其審議決定以他 法律關係是否成立為準據者，「應」俟該法律關係經由訴 訟或行政救濟程序確定後，方得進行外，是否停止審議程 序之進行，應由受理申訴或訴願機關權衡案內事證，裁量 決定，即使未予停止，亦屬其職權行使，尚不得率指為違 法。本件原告雖主張國防部訴願會未於○○○106 年8月1
日懲罰令救濟程序完成前即行審議並駁回訴願，違反訴願 法第86條第1項、行政程序法第8條規定等語，然按「訴願 之決定以他法律關係是否成立為準據，而該法律關係在訴 訟或行政救濟程序進行中者，於該法律關係確定前，受理 訴願機關『得』停止訴願程序之進行，並即通知訴願人及 參加人。」訴願法第86條第1 項定有明文。從上開規定可 知，受理訴願機關之訴願決定，若係以他法律關係是否成 立為準據者，得裁量決定是否於該法律關係確定前停止訴 願程序，並非有應停止訴願程序之義務；且原告就原處分 提起訴願後，國防部訴願會審酌○○○106 年8月1日懲罰 令為撤職之前提要件，足以影響其訴願決定，而以106 年 10月20日國訴願會字第1060000364號函知原告「俟懲罰部 分經海令部權保會審議確定後，再續行審議」（本院卷第 39頁），而被告權保會以106年12月27日106年議決字第30 號審議決議書（本院卷第42頁至第48頁）駁回原告就○○ ○106年8月1日懲罰令之申訴後，國防部訴願會方以107年 3 月16日107年決字第012號訴願決定書駁回其訴願（本院 卷第51頁至第55頁），是國防部確實是在「海令部（被告 ）權保會審議後」方作成訴願決定，並無原告所指違反訴 願法第86條第1項、行政程序法第8條規定之情。原告雖執 「確定」一語，主張應俟○○○106 年8月1日懲罰令之救 濟程序全部完成後方告「確定」，既然原告仍就前揭審議 決議提起再審議（再申訴），嗣經國防部以107 年6月7日 107年再審字第013號再審議審查決議書駁回（被告答辯卷 證附證7 ）始確定，則國防部在此之前即駁回訴願乃屬違 法等語，惟原告就○○○106 年8月1日懲罰令所提申訴， 不問結果為何，均有可能在被告權保會作出審議決議後， 因當事人未表不服即告確定，並非必然會有再審議程序， 是國防部前揭停止訴願程序所指「俟懲罰部分經海令部權 保會審議確定後，再續行審議」，其重點應係在懲罰部分 經被告權保會審議後，再續行訴願程序，而非俟懲罰部分 確定後，再續行訴願程序，否則其函文內容應載為「俟懲 罰部分審議確定後，再續行審議」才是，是原告上開主張 ，委無足採。
⒊次按為維護軍紀，鞏固戰力，兼顧人權保障，導正陸海空 軍現役軍人之違失行為，懲罰法分就違失行為、懲罰種類 、懲罰程序及救濟程序、執行程序加以明文規定。其中第 15條固然具體臚列13項違失行為，惟有限之法律文字畢竟 難以鉅細靡遺地窮盡規範社會事實，故該條另設第14款概 括規定「其他違失行為違反已送立法院備查或國防部頒定
之法令」，以因應快速變遷、複雜萬千之社會現狀。因此 ，國防部為落實前開法律規範意旨，強化國軍軍紀督察工 作，以嚴肅軍隊紀律，樹立廉能風尚、保障官兵合法權益 ，促進國軍團結和諧，以蔚成崇法務實之現代化優質國軍 ，乃依據國防部組織法、國防部處務規程、行政程序法、 懲罰法及其施行細則及公務人員財產申報法等法令規定， 由國防部於106年1月3日以國防部國督軍紀字第106000000 1 號令修正發布軍風紀實施規定，將各項國軍軍風紀要求 及作為，分門別類詳細訂定，並明列各項違紀態樣，供國 軍各單位據以執行，防止違法犯紀情事發生。而軍風紀實 施規定第31點第3款、第32點第6款第1目、第4目分別明定 「風紀違失：…㈢涉足賭博（含電玩）、易肇生危安（有 男、女陪侍及非法網路休憩）或其他不法之場所者（奉核 實施調查人員除外）。」「違反風紀維護一般規定：…㈥ 不法或其他易肇生危安場所界定：⒈舉凡舞廳、酒吧（酒 廊）、酒家、酒店，及有男、女陪侍之卡拉OK、MTV、KTV 、PUB、小吃部、理髮廳（理容院）、茶室、咖啡廳、冰 果室與賭博性電玩等不法或其他易肇生危安事件之場所。 …。⒋因應社會型態快速變遷，上述不法、危安場所不以 列舉為限。」此部分行政規則，乃主管機關國防部鑑於軍 人負有作戰之特殊任務，對軍令有絕對服從之義務，為免 違紀情事致危害軍譽及影響部隊戰力，乃依據職權，參照 上開法律所例示違紀事由及概括規定之本旨而訂定，經核 尚與立法目的相合，並無違反法律保留原則。原告主張懲 罰法第12條第4 款雖明定軍官懲罰之種類包括記過，然對 懲罰之構成要件，卻僅以法律位階僅為「行政規則」而非 法律或法規命令之軍風紀實施規定第31點第2、3款作為懲 罰之依據，顯然違反法律保留原則等語，自不足採。 ⒋前開軍風紀實施規定第31點第3 款、第32點第6款第1目、 第4 目分別明定涉足易肇生危安或其他不法之場所係屬風 紀違失行為，並以列舉方式界定該等場所，但為因應社會 變遷、發展，避免法令適用之窮，復規定「因應社會型態 快速變遷，上述不法、危安場所不以列舉為限」。原告固 主張「涉足易肇生危安之場所」，應指備有舞伴、服務生 陪侍或有男、女陪侍之場所，複合式夜店應不包含在內等 語。然查，依前揭軍風紀實施規定第31點第3 款、第32點 第6款第1目之條文結構觀之，其所列舉之卡拉OK、MTV、 KTV、PUB、小吃部、理髮廳（理容院）、茶室、咖啡廳、 冰果室等場所，確實應係指有男、女陪侍者，方足該當易 肇生危安場所，否則如認涉足無男、女陪侍之上開場所即
屬違紀，不僅已經過度限制國軍官兵休閒、飲食、整備儀 容等需求，而非屬維護軍紀與軍譽所必要，且亦與一般社 會通念不合，惟如前所述，軍風紀實施規定第32點第6 款 第4 目業已設有攔截性行為規範，就未於該實施規定中列 舉之場所，得由主管機關旴衡社會整體環境及發展，透過 離營宣教、軍紀通報或其他適當周知之方式，提示國軍官 兵應避免涉足之場所，以彈性回應社會之快速變遷。實則 ，於本件發生前未幾，被告以106年6月26日國海督紀字第 1060000829號令頒「海軍督察通報第106010號」，其中提 請各級注意事項欄即敘及「強化宣教作為，消弭教育死 角：各單位對於各項軍法紀宣教仍不可照本宣科或流於形 式。如向官兵宣導避免涉足易生危安場所，以『夜店』為 例，可結合報章媒體報導，將時下涉犯違法態樣，諸如『 毒品危害』、『糾紛鬥毆』、『性侵害（性騷擾、撿屍） 』及『酒後駕車』等，採『剛柔並濟』方式，使官兵了解 肇生軍紀事件…。」等語，而上開通報，經轉發至原告當 時所服務之○○○後，是由時任該部政戰官之承辦人即原 告簽辦宣導全體官兵周知事宜等情，有○○○106年6月22 日簽、前揭督察通報附卷可考（本院卷第245頁至第248頁 ），是海軍業已審酌當前社會現狀，認夜店易滋生毒品危 害、糾紛鬥毆、性侵害（性騷擾、撿屍）及酒後駕車等事 件，而認屬「易肇生危安之場所」，經核尚符一般生活之 社會通念，是原告上開所陳，忽略軍風紀實施規定第32點 第6款第4目所指「危安場所」，並不必然須符合有男、女 陪侍之要件，自不可採。
⒌另按「辦理懲罰案件，應視違失行為情節之輕重，並審酌 下列事項：行為之動機、目的。行為時所受之刺激。 行為之手段。行為人之生活狀況。行為人之品行及 智識程度。行為對領導統御或軍事紀律所生之影響。 行為人與被害人之關係。行為人違反義務之程度。行 為所生之危險或損害。行為後之態度。」懲罰法第8 條 第1 項定有明文，稽其立法意旨，乃因違紀行為態樣不一 ，自應審酌違失情節輕重，始能予行為人以適當之懲罰， 尤以於同類違紀行為，如其情節落差甚大，自不宜無視其 輕重而予以相同之懲罰，俾臻「罰當其責」。經查，本件 原告就其於事發當日凌晨確曾邀約女性同儕（官階下士） 前往其所在之夜店一節，並不爭執，且依原告與該女性同 儕於當日凌晨之LINE（通信軟體）對話內容所示，原告確 實於該日凌晨1時26分至2時26分間邀約該女稱「來找我嗎 」、「所以你要來嗎」、「你快點過來」、「快過來」、
「你來」、「計程車我出」、「快來啦」等語，嗣該女於 同日2 時36分方明確應允前往等情，有該對話紀錄截圖影 本在卷可查（臺灣臺北地方檢察署106年度偵字第21198號 不公開偵查卷宗第23頁至第28頁）。又國軍人員性騷擾處 理及性侵害預防實施規定第4點第4款規定「…。具長官身 分者，除不得以職權及巧藉名義邀約、強迫應酬或刻意安 排飲（陪）酒情事外，無論於營內、外，均不得有親密行 為」，原告身為上尉保防官，督責軍風紀業務，當知之甚 稔，且於○○○懲罰人事評議會中，部分委員亦論及此一 規定，並予原告表示意見之機會，其中並有委員向原告表 示：「是針對你的行為引用這個規定，而不是因為你性騷 擾而用這條規定」等語，嗣於委員討論表決時，亦將原告 邀約女性同儕一節納入考量等情，有該次人評會會議紀錄 在卷可稽（本院卷第144頁至第154頁）。可見○○○106 年8月1日懲罰令關於認定原告「於106年7月16日凌晨出入 易肇生危安場所，並主動邀請女性同儕前往飲（酒）宴」 之違紀事實，而核予原告記大過1次，其中「主動邀請女 性同儕前往飲（酒）宴」部分，性質上應屬於前揭懲罰法 第8條第1項衡量原告懲度之審酌事項之一，是原告主張被 告將非屬軍風紀實施規定違紀要件之「主動邀約異性同儕