政府採購法
臺北高等行政法院(行政),訴字,107年度,167號
TPBA,107,訴,167,20191226,1

臺北高等行政法院判決
107年度訴字第167號
108年12月5日辯論終結
原 告　百總工程股份有限公司


代　表　人　呂德茂（董事長）

訴訟代理人　洪偉修　律師
　吳宜璇　律師
陳秋華　律師
上　一　人
複 代 理人 洪國勛　律師
被 告　交通部臺灣鐵路管理局

代　表　人　張政源（局長）
訴訟代理人　蔡鴻斌　律師
上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會
中華民國106 年11月24日訴1050426 號採購申訴審議判斷，提起
行政訴訟，本院判決如下：
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。
　　事實及理由
壹、程序方面：
一、本件訴訟進行中，被告之代表人由鹿潔身變更為張政源，茲 據新任代表人張政源具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准 許。
二、按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。」「有 下列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：……三、因 情事變更而以他項聲明代最初之聲明。……」「撤銷訴訟進 行中，原處分已執行而無回復原狀可能或已消滅者，於原告 有即受確認判決之法律上利益時，行政法院得依聲請，確認 該行政處分為違法。」行政訴訟法第111 條第1 項本文、第 3 項第3 款、第196 條第2 項分別定有明文。查本件原告起 訴時原係聲明：（一）先位聲明：確認被告所轄專案工程處 富岡施工所（下稱富岡施工所）民國105 年11月21日專富工 施字第1050006378號函（下稱原處分）無效。（二）備位聲 明：原處分、富岡施工所105 年12月15日專富工施字第1050 006831號函（異議處理結果）及行政院公共工程委員會（下



稱工程會）106 年11月24日訴1050426 號申訴審議判斷（下 稱申訴審議判斷）均撤銷（參本院卷一第14頁），惟因原告 主張之原處分業於106 年12月29日執行，翌日生效，且拒絕 往來期限迄107 年12月29日屆滿（參本院卷二第46頁），足 見原處分於訴訟進行中業已執行完畢，而無回復原狀之可能 ，是原告乃變更聲明為：（一）先位聲明：確認原處分無效 。（二）備位聲明：確認原處分違法（參本院卷五第152 頁 ）。依上開說明，原告所為訴之變更核無不合，應予准許。貳、實體方面：
一、爭訟概要：
原告於99年4 月19日與訴外人長鴻營造股份有限公司（下稱 長鴻公司）共同參與被告所辦理「臺北機廠遷建建設計畫- 富岡基地（CL221 標- 機廠柴電、電力機車場區及污水處理 廠工程暨CL221-1 標- 機廠電聯車場區及周邊相關工程）」 （下稱系爭工程）之採購案（下稱系爭採購案），並簽訂共 同投標協議書（下稱系爭協議書），由長鴻公司為代表廠商 ，主辦土建工程，由原告主辦機電工程。長鴻公司與原告於 得標後共同於99年5 月28日與被告簽立「交通部臺灣鐵路管 理局臺北機場遷建建設計畫- 富岡基地（CL221 標－機廠柴 電、電力機車場區及汙水處理廠工程暨CL221-1 標－機廠電 聯車場區及周邊相關工程）工程採購契約」（下稱系爭契約 ），工程總價為新臺幣（下同）47億8 千6 百萬元，原訂工 期570 個日曆天，於99年8 月9 日開工，預定於101 年2 月 29日完工；被告並委由訴外人中興工程顧問股份有限公司（ 下稱中興公司）負責系爭工程之專案管理監造。嗣系爭工程 因不可歸責於原告之事由致影響工期，被告同意展延工期至 102 年8 月27日，且因應被告先行使用之必要，乃辦理系爭 工程之部分驗收，第1 階段自102 年1 月10日起即先行啟用 。其後，系爭工程於102 年8 月29日竣工，且於102 年10月 25日完成第2 階段啟用履勘作業，並經交通部102 年12月5 日交路字第1020040428號函（下稱交通部102 年12月5 日函 ）核准於102 年12月5 日就全部工程啟用。之後，被告於10 5 年5 月11日開始分區進行初驗，同年6 月3 日完成初驗紀 錄各項缺失，因長鴻公司之財務問題致無法改善相關驗收缺 失，嗣經富岡施工所於105 年8 月4 日召開「共同投標廠商 成員後續無法履約研討會議」，長鴻公司同意由原告繼受系 爭契約之權利義務；嗣原告、長鴻公司及被告並於105 年8 月30日「缺失改善逾期之後續處理相關事宜會議」確認此繼 受事宜；中興公司復於105 年9 月6 日召開「整體驗收初驗 缺失改善期程會議」，會議結論請原告於同年9 月20日前提



報土建缺失改善期程，逾期將建請被告終止系爭契約。其後 ，被告於105 年9 月20日複驗，其結果乃認土建類大多數缺 失均未改善，機電類尚有立約商認為有爭議部分未改善等情 ，遂由富岡施工所於105 年11月21日以原處分通知原告因系 爭工程驗收（初驗）所列缺失遲未改善，乃依系爭契約第13 .8條約定終止系爭契約，並依行為時（下同）政府採購法第 101 條第1 項第9 款、第12款規定將原告刊登於政府採購公 報。原告不服，提出異議，復不服富岡施工所之異議處理結 果，再提出申訴，其間被告復於106 年1 月6 日再以鐵專工 字第1060000482號函（下稱被告106 年1 月6 日函）重申終 止系爭契約之意思表示，至原告所為之申訴則經工程會駁回 ，原告仍未甘服，遂提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張及聲明：
（一）主張要旨：
１、富岡施工所為被告之任務編組，並無作成行政處分之權限 ，且富岡施工所亦逾越被告之授權而欠缺事務管轄權限， 其所為之原處分應屬無效：
⑴依被告組織圖所示，被告所屬之專案工程處（下稱專工處 ）僅為被告之「任務編組」，甚至非被告內部之正式單位 ，而富岡施工所係因應業務推展需要由專工處所成立，人 員配置均由現有調兼人員中調撥運用，並無獨立之組織法 規、人員編制、預算及印信，非屬「行政機關」，僅為被 告臨時性之任務編組，依法並無作成行政處分之權能。 ⑵依據專工處105 年11月16日專工工字第1050008237號函（ 下稱專工處105 年11月16日函）及被告106 年1 月6 日函 之內容，可知依被告之授權，富岡施工所亦僅能代理被告 為終止契約之意思表示及確認原告履約之事實是否違反政 府採購法第101 條之規定而已，其並無作成「刊登政府採 購公報」處分之事務管轄權限。然而，富岡施工所於105 年11月21日竟以自己名義作成原處分（無被告及其首長之 署名及用印），顯已逾越專工處105 年11月16日函之授權 ，則原處分之作成者富岡施工所顯然欠缺事務管轄權，是 其所為之原處分即屬無效。再參以專工處106 年2 月16日 簽呈之記載，可知專工處乃將另依政府採購法辦理登錄公 報並停權1 年之行政處分，益證富岡施工所於105 年11月 21日以自己名義所為之原處分，欠缺處分權能，自屬無效 。
２、原處分作成前未給予原告陳述意見之機會，洵屬違法： 原處分擬將原告刊登政府採購公報，將對原告之營業狀況 、財產、商譽造成嚴重影響，故應屬行政罰法規定之行政



罰，被告應給予原告陳述意見之機會，惟富岡施工所未予 原告陳述意見之機會即作成原處分，除侵害原告受正當法 律程序保障之權利外，亦未查明相關事證，已違反行政罰 法第42條、行政程序法第102 條之規定，洵屬違法。 ３、原告並無政府採購法第101 條第1 項第9 款、第12款規定 之情事：
⑴關於土建缺失部分：
系爭工程為原告與長鴻公司聯合承攬，長鴻公司因財務困 難，無法繼續履約，且無法派員進行缺失改善而片面退出 系爭工程，原告固依系爭協議書負連帶履約責任，惟客觀 上原告不具土建廠商之資格，自亦無從繼受長鴻公司與被 告間之契約關係，是富岡施工所認定原告未履行土建工程 之缺失改善，實已誤認該部分工程缺失改善之義務人，其 作成原處分之基礎事實認定顯有違誤。況且，被告就其所 主張系爭工程究有哪些「土建工程缺失項目未改善」之客 觀事實，亦未善盡具體舉證責任，顯非適法。再者，倘系 爭工程關於土建部分尚未完成驗收，則系爭工程即未進入 保固期，承包商就該部分即無須負保固責任，則被告依據 政府採購法第101 條第1 項第9 款規定「驗收後不履行保 固責任，情節重大」，將原告刊登政府採購公報，即非有 據。
⑵關於機電缺失部分：
系爭工程於102 年12月5 日已就全部工程先行啟用，因被 告契約變更程序延宕迄105 年始完成第11次契約變更，且 延宕3 年仍無法開始辦理驗收程序結案，則被告消極未就 先行啟用部分辦理驗收，已違反系爭契約第13.6條約定及 政府採購法施行細則第99條規定，致原告就先行使用部分 ，無從依約起算保固期，參照實務相關見解，應視為於先 行使用時即已驗收完畢，亦即保固期限視為自102 年12月 5 日起算1 年，而於103 年12月4 日屆滿，原告及長鴻公 司已無驗收缺失或保固缺失未改善之責任。至於被告所列 關於機電工程之3 項驗收缺失，因其已先行使用多年，故 缺失開立時點均已超過機電工程之保固修繕期限，且係因 其使用不當或未盡保養責任所致，而非驗收缺失。況且， 兩造間另案訴訟即臺灣高等法院105 年度建上字第90號民 事確定判決（下稱系爭民事確定判決）之理由已指明，原 告所承作之機電工程已全部完工且已改善缺失，並且已就 機電部分完成保固責任，被告自不得在本件訴訟為不同之 主張。
⑶綜上，系爭民事確定判決已肯認原告承作之機電工程全部



完工且已改善缺失，至於土建工程未履約之部分則不可歸 責於原告。因此，原告自無政府採購法第101 條第1 項第 12款規定「因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約」 之情事。
４、原告並非系爭工程土建部分之承攬人，依約並無就該部分 工程為缺失改善及履行保固之義務，且原告從未同意繼受 長鴻公司之契約責任，富岡施工所卻以此為由終止系爭契 約，並將原告刊登政府採購公報，顯然違背期待可能性及 自己責任原則、誠信原則暨行政罰法第7 條之規定。又揆 諸共同投標辦法第16條規定，已將民事連帶履約責任與公 法上責任加以區隔，富岡施工所未辨明原告並未繼受長鴻 公司之契約，其就長鴻公司未完成土建工程之相關工作， 至多僅得要求原告依系爭協議書連帶負債務不履行責任， 惟其遽以原告未完成土建工程之缺失改善為由終止契約， 並將原告刊登政府採購公報，顯屬違法。
５、關於土建工程之瑕疵，被告已先取得長鴻公司之同意，委 由其他廠商施作部分之修繕工程，並將相關維修費用自長 鴻公司之工程款中扣除，此相較於將僅負「連帶履約責任 」而無招標文件所定「履約資格」之原告終止契約，實屬 較小侵害手段。是以，長鴻公司縱有不履約之情況，惟被 告既得選擇透過另行委由之其他廠商修繕處理，即可達成 其目的，而原告縱使應負連帶履約責任，應僅係負擔民事 債務不履行所生之損害賠償責任，惟富岡施工所於另尋得 廠商施作修繕工程後，未考量原告違約情形非屬重大、得 採取較小侵害手段（即將長鴻公司之缺失部分另發包修繕 ，並依約向原告請求民事之連帶責任），卻逕將原告刊登 為不良廠商，實無助於缺失改善之解決及公共利益之維護 ，亦已構成裁量濫用，違反比例原則之適當性及必要性原 則。
６、退步言之，縱認本件確有政府採購法第101 條第1 項第9 款及第12款規定之情事，本件亦應適用108 年5 月22日修 正、同年月24日施行之政府採購法（下稱現行政府採購法 ）第103 條第1 項第3 款規定，亦即原告僅應受停權期間 3 個月之處分，則原處分將原告刊登政府採購公報期間超 過3 個月以上之部分係屬違法。
（二）聲明：
１、先位聲明：確認原處分無效。
２、備位聲明：確認原處分違法。
三、被告答辯及聲明：
（一）答辯要旨：




１、富岡施工所具有作成原處分之事務管轄權： 富岡施工所依專工處105 年11月16日函之指示與授權，於 105 年11月21日以原處分通知原告終止系爭契約及通知將 原告刊登政府採購公報，其效力應與蓋用被告印信之公文 同。又為免無謂爭執，被告復以106 年1 月6 日函再為終 止契約之意思表示，相關簽呈及函稿並不影響原處分之效 力。
２、原告構成政府採購法第101 條第1 項第9 款、第12款之要 件，且原處分適法有據：
⑴依政府採購法第1 條、第25條、第36條、共同投標辦法第 2 條、第10條、第11條等規定，可知不論是「同業」或「 異業」共同投標，更不論廠商是否具備招標時其他共同投 標廠商所具備之特定資格，共同投標廠商間均應連帶負履 行採購契約之責。於共同投標成員之一有破產或其他重大 情事，致無法繼續共同履約者，均同意將其契約之一切權 利義務由其他成員另覓之廠商或其他成員繼受，俾能提升 採購效率與功能，與確保採購之品質。又參諸系爭契約第 13.8條、第18.1條之約定，可知因可歸責立約商（即共同 承攬人）之事由，驗收有瑕疵未依限期改正，或有破產或 其他重大情事，致無法繼續履約者，被告自得終止契約。 本件係長鴻公司與原告簽訂系爭協議書，同意由長鴻公司 為代表廠商，與被告簽訂系爭契約，並與原告連帶負履行 採購契約之責。是以，原告就長鴻公司承作土建部分之工 程，自應連帶負履約之責任。
⑵因長鴻公司於105 年6 月3 日整體驗收初驗未通過，被告 要求其應於105 年7 月31日前改善，其間經富岡施工所於 同年6 月16日、30日、7 月14日、28日召開4 次履約進度 檢討會議敦促長鴻公司及原告依限辦理，其後又召開105 年8 月4 日共同投標廠商成員後續無法履約研討會議、10 5 年8 月30日缺失改善逾期之後續處理相關事宜會議。而 由相關會議記錄，足證原告至遲在105 年9 月2 日已確認 長鴻公司財務困難，無力改正初驗缺失，其契約之一切權 利義務應由原告另覓之廠商或原告繼受，委無疑義。其後 ，中興公司於105 年9 月6 日召開整體驗收初驗改善期程 會議，要求原告應於105 年9 月20日前提報土建缺失改善 時程資料，原告並未辦理，初驗缺失諸多長期未改善，嚴 重影響驗收（初驗）程序並損及被告權益，被告依約終止 系爭契約，實屬有據。
⑶由系爭民事確定判決之內容，可知交通部核准啟用營運時 ，系爭工程尚有與品質有關之缺失存在，且交付使用現勘



須提交施工圖及部分結算資料，與驗收時須提報竣工圖、 結算明細表、結算總表等不同，故交通部所為之履勘並非 工程驗收。又長鴻公司及原告總體驗收缺失及保固缺失， 自105 年6 月3 日辦理初驗（改善期限為105 年7 月31日 ），迄被告終止系爭契約時止（105 年11月21日或106 年 1 月6 日），初驗缺失仍諸多未加改善，延宕110 天以上 （約改善期間之3.7 倍），保固責任亦未確實履行，且未 改善之缺失遍佈各棟廠房，影響富岡基地相關設施之正常 使用，情節實屬重大。
⑷共同投標辦法第16條所謂「對各該應負責任之成員個別為 通知」之規定，係為避免招標機關於個別廠商有政府採購 法第101 條第1 項行為（不限於履行契約行為）時，均依 共同投標辦法第16條規定刊登全體成員名稱之錯誤，始修 正為需個別審查共同投標廠商之行為可歸責始刊登，而非 在將共同投標廠商未依約連帶履行契約之違約行為，全部 排除於停權事項之外，原告就此條文之理解顯然有誤。 ３、原處分將原告刊登政府採購公報，並未違背自己責任原則 、誠信原則及期待可能性原則：
⑴原告於其聲明異議狀自承，依據長鴻公司於系爭工程中之 分包商所陳述，倘若被告願意配合並同意放款，系爭工程 之驗收瑕疵在1 個月內即可改善完畢云云，顯然原告只要 願意履行連帶履約義務，土建部分之初驗瑕疵改善1 個月 內就可完成。詎原告竟長期否認其連帶履約責任，違背系 爭協議書第4 條之土木工程瑕疵修補連帶責任，自整體驗 收缺失改善期限末日（105 年7 月31日）起，至被告終止 契約之日（即105 年11月21日）止，原告拒絕改善長達百 餘天（約改善所需期間之3.7 倍），嚴重影響被告使用上 之機能，其拒絕履約情節實屬重大，且當然可歸責於原告 ，原告應就自己違約行為負責。
⑵被告曾多次催促原告履行系爭協議書之約定，履行土建工 程部分瑕疵修繕及保固之連帶履約責任，惟遭原告一再拒 絕，則被告終止系爭契約及將原告刊登政府採購公報，均 適法有據，無悖於誠實信用；原告就相關履約責任，得分 包或委任具有相當資格條件之第三人施作或管理，原告得 為而不願為，難謂不可歸責，被告要求原告履行契約義務 ，亦無違反期待可能性原則。
４、原處分將原告刊登政府採購公報，不構成權利濫用及違背 比例原則：
⑴長鴻公司及原告遲未修補驗收瑕疵或履行保固責任，被告 得選擇繼續催告長鴻公司及原告依約履行，或依系爭契約



第13.8條第2 項約定，自行或使第三人改正後向長鴻公司 及原告請求償還改正必要費用，惟此乃被告之選擇權利， 並無法定限制，要無原告所稱僅能選擇對原告最小損害方 案，或謂原告之連帶責任，僅限於民事債務不履行所生賠 償責任之理。
⑵原告拒絕負連帶履行契約責任之舉，視系爭協議書中「各 成員於得標後連帶負履行契約責任」、「成員有破產或其 他重大情事，致無法繼續共同履約者，同意將其契約之一 切權利義務由其他成員另覓之廠商或其他成員繼受」、「 本協議書於得標後列入契約」等約定如無物，被告將原告 停權，實有助於維護未來政府採購效能，而與比例原則無 違。
５、被告為原處分前已予原告陳述意見之機會： 富岡施工所為原處分前，已多次告知原告將終止契約及停 權之事實，是原告主張被告為原處分前未予原告陳述意見 之機會，洵非可採。
６、現行政府採購法第103 條規定對原處分之適法性，應無影 響：
現行政府採購法第103 條第3 項修正之立法理由，在兼顧 法安定性及廠商權益。本件被告在申訴審議結果指明原處 分不違反政府採購法後，始依同法第102 條第3 項規定於 106 年12月29日將原告名稱及相關情形刊登政府採購公報 ，停權1 年（至107 年12月29日止）。本於法安定性，被 告所為之刊登自不因現行政府採購法第103 條第3 項規定 之修正而變成違法。
（二）聲明：原告之訴駁回。
四、爭點：
（一）原處分是否無效？
（二）原告是否構成政府採購法第101 條第1 項第9 款、第12款 規定刊登政府採購公報之要件？原處分作成前有無給予原 告陳述意見之機會？原處分有無違反期待可能性、誠信原 則、自己責任原則、比例原則及行政罰法第7 條之規定， 被告是否構成權利濫用？
（三）現行政府採購法第103 條第1 項第3 款增修條文，是否影 響原處分之合法性？
五、本院之判斷：
（一）前提事實：
本件爭訟概要欄所載之事實，為兩造所不爭執，復有系爭 採購案決標公告（申訴審議卷〈可閱1 〉第133 至139 頁 ）、原處分（本院卷一第57至59頁）、異議處理結果（本



院卷一第60至61頁）、申訴審議判斷（本院卷一第62至13 6 頁）、系爭協議書（本院卷一第137 頁）、系爭契約（ 本院卷一第138 至171 頁）、系爭採購案工程說明書（本 院卷一第172 至191 頁）、中興公司臺鐵富岡基地專管監 造計畫富岡工務所99年8 月12日富工二字第099043號函（ 本院卷一第192 頁）、被告工程期日變更報告（本院卷一 第193 至196 頁）、長鴻公司同意書（本院卷一第201 頁 ）、交通部102 年12月5 日函（本院卷二第302 頁）、專 工處105 年11月16日函（本院卷一第210 至211 頁）、被 告106 年1 月6 日函（本院卷一第212 至213 頁）、被告 於105 年6 月3 日之驗收／複驗記錄（原處分卷第17至57 頁）、富岡施工所105 年7 月1 日專富工施字第10500036 90號函檢送CL221/221-1 標土建初驗缺失總表【包括整體 驗收現勘（驗收缺失）、整體驗收現勘（保固缺失）】（ 本院卷一第461 至479 頁）、富岡施工所105 年7 月12日 專富工施字第1050004031號函檢送CL221/221-1 標土建初 驗缺失改善進度總表（本院卷一第480 至482 頁）、富岡 施工所105 年7 月22日專富工施字第1050004305號函檢送 CL221/221-1 標土建初驗缺失改善進度總表（本院卷一第 484 至488 頁）、富岡施工所105 年8 月8 日專富工施字 第1050004522號函檢送CL221/221-1 標土建初驗缺失改善 進度總表（本院卷一第489 至494 頁）、富岡施工所105 年8 月11日專富工施字第1050004740號函檢附105 年8 月 4 日「臺北機廠遷建建設計畫- 富岡基地」CL221/221-1 標共同投標廠商成員後續無法履約研討會議記錄（本院卷 一第495 至499 頁）、專工處105 年9 月2 日專工規字第 1050006629號函檢附105 年8 月30日「臺北機廠遷建建設 計畫-CL221＆221-1 標」缺失改善逾期之後續處理相關事 宜會議記錄（本院卷一第500 至503 頁）、中興公司105 年9 月7 日富工二字第1052045 號函檢送「臺北機廠遷建 建設計畫- 富岡基地CL221 ＆CL221-1 標整體驗收初驗缺 失改善期程會議」會議記錄（本院卷一第508 至510 頁） 、富岡施工所105 年10月7 日專富工施字第1050005744號 函檢附105 年9 月20日「臺北機廠遷建建設計畫- 富岡基 地（CL221 標- 機廠柴電、電力機車場區及污水處理廠工 程暨CL221-1 標- 機廠電聯車場區及周邊相關工程）」初 驗複驗紀錄（本院卷一第523 至542 頁）、105 年10月7 日「臺北機廠遷建建設計畫- 富岡基地」CL221 ／221-1 標共同投標廠商成員後續無法履約研討會議記錄（原處分 卷第12至13頁）在卷可稽，自堪信為真實。



（二）原處分並非無效：
１、按行政機關內部單位並無作成行政處分之權能，此觀行政 程序法第92條第1 項規定自明；惟實務上基於分層負責及 增進效率之原因，由機關授權以單位或單位主管之名義對 外發文為意思表示者，如具備行政處分之必要條件，實務 見解一向視單位之意思表示為其隸屬機關之行政處分，俾 相對人有提起行政救濟之機會（最高行政法院94年度判字 第334 號、104 年度判字第56號判決足資參照）。 ２、經查，依卷附交通部88年12月8 日交人88字第057414號函 記載：「主旨：所報貴局為推動已奉行政院核定之重大經 建投資計畫，擬以任務編組方式成立專案工程處乙案，准 予照辦，……」而該函所檢附之「交通部臺灣鐵路管理局 專案工程處設置要點」（下稱設置要點）亦就該處之編制 加以規定，除處長1 人、副處長3 人及各組室外，尚設有 會計室、人事室、政風室，並於第8 點規定：「本處為配 合施工需要，得設相關施工隊（或所），……」嗣專工處 依上開規定於97年12月8 日上簽表明該處經辦臺北機廠遷 建建設計畫於富岡基地用地取得完成後，應工程建造及施 工需要須成立施工所辦理等語，復經被告以現有調兼人員 中調撥運用之方式核准成立富岡施工所後，專工處遂以98 年1 月16日專工人字第0980000254號函辦理人力調整等情 ，有交通部88年12月8 日交人88字第057414號函、設置要 點、專工處97年12月8 日簽呈及98年1 月16日專工人字第 0980000254號函附卷可稽（參本院卷二第192 至199 頁） 。由此可知，專工處及富岡施工所均屬被告為推動機廠遷 建等重大經建投資計畫之任務編組，是其等固非行政機關 ，但均應為被告之內部單位無訛。
３、次查，政府採購法第101 條第1 項係規定：「機關辦理採 購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實、理由及依第 103 條第1 項所定期間通知廠商，並附記如未提出異議者 ，將刊登政府採購公報：……」換言之，倘廠商有該法第 101 條第1 項各款所列情形，機關即應將其事實、理由及 依第103 條第1 項所定期間通知廠商。而揆諸專工處以10 5 年11月16日函覆富岡施工所（參本院卷一第453 至454 頁）略以：「說明：……二、旨揭工程因立約廠商未能善 盡履約義務致無法完成驗收程序，且共同投標廠商亦未依 共同投標協議書之規定負連帶履約責任，……請貴所參酌 『本局工程處契約終止、解除及重新發包作業程序』規定 辦理：……（三）關於停權處分，請貴所確認立約商違反 政府採購法第101 條項下款項情事後，依本法施行細則第



109-1 條規定函告立約商事實、理由及相關規定。」由此 可知，專工處顯然已經指示富岡施工所確認原告確有政府 採購法第101 條第1 項規定之情形後，即應依同法施行細 則第109 條之1 之規定通知原告事實、理由及相關規定， 則富岡施工所依此授權而為原處分，並無逾越授權之情事 。
４、至被告106 年1 月6 日函固載明：「說明：……三、…… 本案是否辦理停權及登錄政府採購公報，本局將俟召集相 關單位研議評估，俟研議結果另行通知。」（參原處分卷 第80至81頁）另專工處106 年2 月16日簽呈之說明五雖亦 記載：「綜上，本案如依委任律師之見解，本局將依政府 採購法辦理登錄採購公報並停權1 年之行政處分，……」 （參原處分卷第84頁）惟按行為時「政府採購法第101 條 執行注意事項」第4 條規定：「機關依採購法第101 條通 知廠商有該條第1 項情形後，廠商未於規定期限內提出異 議或申訴，或經提出申訴結果不予受理或審議結果指明不 違反採購法或並無不實者，機關應即依採購法第102 條第 3 項將廠商名稱及相關情形刊登政府採購公報，……」因 此，機關實際上將廠商刊登於政府採購公報之時點為廠商 未於規定期限內提出異議或申訴，或經提出申訴結果不予 受理或審議結果指明不違反採購法或並無不實時。而富岡 施工所係於105 年11月21日以原處分通知原告後，原告乃 依法提出異議及申訴，已如前述，則揆諸專工處106 年2 月16日簽呈說明五另記載：「……惟百總公司依規定向行 政院公共工程委員會提起申訴，該公司是否停權俟審議結 果再辦；……」等語（參原處分卷第84頁），由此足認， 被告106 年1 月6 日函及專工處106 年2 月16日簽呈所稱 「本案是否辦理停權及登錄政府採購公報」、「本局將依 政府採購法辦理登錄採購公報並停權1 年之行政處分」等 語，係指被告依上開注意事項之規定，實際上是否確要將 原告刊登政府採購公報，而非否認原處分之效力。況且， 機關之內部單位，對外固無以自己之名義獨立行使職權， 惟就其職權所為之處分，應視係其本機關所為之行政處分 ，此與行政程序法第111 條第6 款所規定：「未經授權而 違背法規有關專屬管轄之規定或缺乏事務權限者，其處分 為無效」之情形，自屬有間（最高行政法院101 年度判字 第84號判決參照）。從而，富岡施工所於105 年11月21日 以原處分通知原告因系爭工程驗收（初驗）所列缺失遲未 改善，乃依系爭契約第13.8條約定終止系爭契約，且原告 亦未履行保固責任，故依政府採購法第101 條第1 項第9



款及第12款規定將原告刊登於政府採購公報，該處分應屬 被告所為之處分。是原告先位主張富岡施工所為被告之任 務編組，並無作成行政處分之權限，且富岡施工所亦逾越 被告之授權而欠缺事務管轄權限，其所為之原處分應屬無 效云云，即非可採。
（三）原告確已構成政府採購法第101 條第1 項第9 款及第12款 規定刊登政府採購公報之要件，原處分並無違誤： １、按政府採購法第101 條第1 項第9 款、第12款規定：「機 關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理 由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公 報：……九、驗收後不履行保固責任者。……十二、因可 歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者。」又依政府採 購法第1 條規定及同法第101 條之立法理由可知，政府採 購法之目的在於建立公平、公開之採購程序，維護公平、 公正之競爭市場，並排除不良廠商，以達有效率之政府採 購。而採購契約成立後，得標廠商即負有依債務本旨給付 之義務，茍未依債務本旨為給付，並有可歸責之事由，致 採購契約被解除或終止，即該當於第1 項第12款所稱「因 可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者」，不以全部 可歸責為必要。至於是否予以刊登政府採購公報，仍應審 酌違約情形是否重大（參照政府採購法第101 條之立法理 由）及符合比例原則。
　２、次按政府採購法第25條第1 項、第2 項、第6 項規定：「 （第1 項）機關得視個別採購之特性，於招標文件中規定 允許一定家數內之廠商共同投標。（第2 項）前項所稱共 同投標，指二家以上之廠商共同具名投標，並於得標後共 同具名簽約，連帶負履行採購契約之責，以承攬工程或提 供財物、勞務之行為。……（第6 項）共同投標辦法，由 主管機關定之。」第36條第1 項、第2 項規定：「（第1 項）機關辦理採購，得依實際需要，規定投標廠商之基本 資格。（第2 項）特殊或巨額之採購，須由具有相當經驗 、實績、人力、財力、設備等之廠商始能擔任者，得另規 定投標廠商之特定資格。」又依政府採購法第25條第6 項 規定授權訂定之共同投標辦法第2 條第1 項規定：「共同 投標，包括下列情形：一、同業共同投標：參加共同投標 之廠商均屬同一行業者。二、異業共同投標：參加共同投 標之廠商均為不同行業者。」第10條第1 項第4 款、第6 款規定：「共同投標廠商於投標時應檢附由各成員之負責 人或其代理人共同具名，且經公證或認證之共同投標協議 書，載明下列事項，於得標後列入契約：……四、各成員



於得標後連帶負履行契約責任。……六、成員有破產或其 他重大情事，致無法繼續共同履約者，同意將其契約之一 切權利義務由其他成員另覓之廠商或其他成員繼受。…… 」第11條規定：「有前條第1 項第6 款之情事者，共同投 標廠商之其他成員得經機關同意，共同提出與該成員原資 格條件相當之廠商，共同承擔契約之一切權利義務。機關 非有正當理由，不得拒絕。」而共同投標辦法第10條第1 項第4 款所謂各成員於得標後連帶負履行契約責任，係指 任一共同投標人均應負全部採購契約義務之履行責任，違 約時賠償義務亦同。至於同條項第6 款所稱之「破產」僅 為例示規定，「其他重大情事」則為概括規定，其認定固 可參酌是否與破產情形相當，但並非以此為限。又依上開 共同投標辦法第11條之規定，可知該成員因破產或其他重 大情事，致無法繼續履約者，其契約之一切權利義務，除 得由其他成員另覓與被繼受成員原資格條件相當之廠商繼 受外，亦得由其他成員繼受，惟其他成員與被繼受成員原 資格條件不相當時，於其繼受後，再將該部分分包或委任 具有相當資格條件之第三人施作或管理，並經機關同意者 ，應無不可（最高法院106 年度臺上字第704 號民事判決 足資參照）。準此，不論是「同業」或「異業」共同投標