臺灣屏東地方法院民事判決 108年度潮簡字第756號
原告之承受
訴 訟 人 張靖宏
原告之承受
訴 訟 人 張淼興
原告之承受
訴訟人 張森興
原告之承受
訴訟人 張聖能
原告之承受訴
訟人 張雪英
原告之承受
訴訟人 張雪珍
上六人共同
訴訟代理人 黃燦堂律師
被 告 張定鄉 住屏東縣○○鄉○○村○○路00號
身分證統一編號：Z000000000號
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於108年12月23日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應將原告所有座落屏東縣○○鄉○○段00000地號土地，於民國58年12月29日以屏東縣潮州地政事務所58年潮登字第000000號收件所為設定擔保債權總金額新台幣4萬6,800元之抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他 依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止。又民事訴 訟法第168 條至第172 條及前條所定之承受訴訟人，於得為 承受時，應即為承受之聲明，他造當事人，亦得聲明承受訴 訟，民事訴訟法第168條、第175條分別定有明文。原告張 丙昌於民國108年10月22日提起本件訴訟後，於108年12月 3日死亡，此有除戶謄本在卷可參（見院號卷第頁），經原 告即張丙昌之繼承人張定鄉、張靖宏、張淼興、張森興、張 聖能、張雪英、張雪珍於108年12月23日具狀聲明承受訴訟 （見院卷第頁），依上開規定，應予准許。
貳、實體方面：
原告主張：原告張丙昌所有坐落屏東縣○○鄉○○段00000 地號土地（下稱系爭土地），於民國42年7月10日由訴外人 潘能通因放領移轉取得系爭土地所有權，嗣潘能通於58年間 以系爭土地為擔保（義務人與債務人均為潘能通），於58年 12月29日登記普通抵押權（下稱系爭抵押權），權利人為被 告陳定鄉，擔保之債權總金額為「新台幣（下同）4萬6,800 元」，權利存續期間係自58年12月9日至59年2月8日止，嗣 於60年11月5日以買賣為原因，由原告於同年11月9日登記取 得系爭土地所有權，是原告現為系爭土地之所有人，因潘能 通與被告之債務關係發生於58年間，被告之請求權應於74、 75年間即罹於時效，雖本件被告債權有抵押權為擔保，然依 民法第880條規定，被告仍須於請求權消滅時效完成後5年內 實行抵押權，是本件亦顯超過5年之時效，被告之系爭抵押 權已消滅，原告應得依民法第767條第1項中段之妨礙除去請 求權與民法繼承之規定，請求塗銷系爭土地之系爭抵押權登 記。聲明求為判決：如主文第1項所示。
被告則辯稱：本件原告未清償系爭抵押權所擔保之債權云云 ，答辯聲明：原告之訴駁回。
原告主張之前揭事實，業據其提出系爭土地之土地登記第一 類謄本及他項權利證明書等為證（院卷第7至8頁），且本院 依職權調查，經潮州地政事務所以108年10月28日屏潮地四 字第10830868600號函回覆所附土地謄本與異動索引等在卷 可按（院卷第25-54頁），被告對上開事實不爭執（院卷第 73頁反面），原告主張堪信為真正。
得心證之理由
㈠按請求權，因15年間不行使而消滅；以抵押權擔保之債權 ，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完 成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第 125條、第880條分別定有明文。次按，以抵押權擔保之請 求權雖經時效消滅，債權人仍得就其抵押物取償，固為民 法第145條第1項所明定，惟抵押權人於消滅時效完成後， 如長期不實行其抵押權，不免將使權利狀態永不確定，有 害於抵押人之利益，為維持社會交易秩序，故民法第880 條規定：「以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消 滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5年間不實行其抵 押權者，其抵押權消滅。」此為物權因除斥期間之經過而 消滅之例外規定。亦即於不動產擔保之債權時效完成後逾 5年，抵押權人仍未就系爭不動產取償，或執拍賣抵押物 裁定聲請執行法院強制執行拍賣抵押物，或於他債權人對
於抵押物聲請強制執行時，聲明參與分配，則該不動產設 定之抵押權已因其所擔保債權之請求權消滅時效完成及5 年除斥期間之經過而歸於消滅，此不因債務人是否已為時 效抗辯而有不同（最高法院89年台上字第1467號判決參照 ）。查系爭土地之土地登記謄本所示，系爭抵押權之清償 日期未載明，惟系爭抵押權登記普通抵押權利人為被告張 定鄉，擔保之債權總金額為「新台幣4萬6,800元」，權利 存續期間係自58年12月9日至59年2月8日止，故難認本件 借款定有清償期，而按債權未定清償期者，債權人得隨時 請求清償，民法第315條定有明文，是本件借款請求權應 自債權成立時即可行使，抵押權之存續期間為59年2月8日 ，依民法125條之規定，請求權之時效自59年2月9日起算 至74年2月9日止，惟被告於上開時效進行期間，均未向潘 能通請求返還前開借款，是系爭抵押權所擔保之借款債權 之返還請求權，即已罹於時效而消滅。又系爭抵押權所擔 保之債權既已罹於時效而消滅，則依民法880條之規定， 系爭抵押權亦因被告未行使而於79年2月9日消滅。從而， 系爭抵押權及所擔保之債權均已因時效完成而消滅。 ㈡又所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之 。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權 之虞者，得請求防止之，各共有人對於第三人，得就共有 物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅 得為共有人全體之利益為之。民法第767條、821條分別定 有明文。而依系爭土地依土地登記謄本所示，系爭土地迄 今仍有系爭抵押權登記之記載，惟系爭抵押權所擔保之債 權，已因15年時效完成而消滅，且系爭抵押權亦因被告未 實行抵押權而消滅，已如上述，則原告既係系爭土地之所 有人，系爭抵押權登記之存在，對於原告所有權之圓滿狀 態，自屬有所妨害，堪以認定，原告訴請被告就系爭土地 ，塗銷系爭抵押權登記，為有理由，應予准許。 綜上所述，原告依民法第767條第1項、第821條、第880條之 規定，請求被告應將系爭土地上之系爭抵押權登記，予以塗 銷，為有理由，應予准許。
本件係適用簡易訴訟程序所為被告敗訴之判決，本應依職權 宣告假執行。惟按，命債務人為一定之意思表示之判決確定 或其他與確定判決有同一效力之執行名義成立者，視為自其 確定或成立時，債務人已為意思表示，強制執行法第130條 第1項定有明文。本件係命被告為一定之意思表示，於判決 確定時，視為其已為意思表示，性質上不宜假執行，故本院 不予依職權宣告假執行，附此敘明。
本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用 之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果， 爰不逐一詳予論駁，併此敘明。
訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
中 華 民 國 108 年 12 月 30 日
臺灣屏東地方法院潮州簡易庭
法 官 李芳南
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 12 月 30 日
書記官 林鴻仁