最高法院民事判決 108年度台上字第1867號
上 訴 人 賴進添
賴再助
共 同
訴訟代理人 陳世煌律師
李冠穎律師
被 上訴 人 公業賴養
法定代理人 賴金猜
賴坤湶
賴長發
訴訟代理人 林倍志律師
上列當事人間請求確認派下權存在事件，上訴人對於中華民國10
6年8月15日臺灣高等法院臺中分院第二審判決（ 106年度上字第
258號）提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
本件上訴人主張：依日據時期之土地台帳及土地登記簿記載，○○○○○○000、000-0番地（重測後為彰化縣○○鄉○○段000○000地號），業主為公業賴養即被上訴人，明治42年7月16日管理人變更為伊等之曾祖父賴賊，且依被上訴人派下員賴金猜於民國 102年12月25日製作並向彰化縣大村鄉公所（下稱大村鄉公所）陳報之被上訴人派下員系統表係以賴賊為設立人，伊等自應繼承賴賊之派下員身分。詎賴金猜向大村鄉公所申請核發被上訴人派下全員證明書時，以伊等之父即訴外人鄭賴南生被招贅冠妻姓已喪失派下權為由，拒絕將伊等列入派下員名冊。惟被上訴人於祭祀公業條例施行前即已存在，且無規約規定派下員資格，而伊等出生後，均從父姓「賴」，並實際參與祭祀公業之祭祀，逢年過節均回祖祠祭拜，又伊等係從父姓，自不喪失對本生家之派下權，應為被上訴人之派下等情，爰求為確認伊等對於被上訴人之派下權存在之判決。
被上訴人則以：伊公業自明治42年即西元1909年起，迄今已運行百年以上，向以有派下權之房份輪值祖祠公廳事務、進行祭祀活動，據以認定派下權之資格。且為昭公信，並便利各房派下子孫明瞭何時需輪值，伊長年製作輪值表，公告張貼於伊公業祖祠公廳唯一出入口明顯處或香爐前，以資遵循。而鄭賴南生於41年10月間出贅並冠妻姓，其所屬第五大房即屬倒房，是伊製作之輪值表「公業賴養穎川堂（四大房）當值表」（下稱當值表），60餘
年來已無上訴人先父所屬第五大房之記載。且鄭賴南生自出贅冠妻姓迄其死亡，共45年間未曾對當值表之記載為疑議或爭執，上訴人二人自出生後逾一甲子間，未經渠等之父攜回本家認祖歸宗，亦未曾爭執當值表之記載，足見鄭賴南生明知其所屬第五大房已喪失派下權，否則豈能對當值表之記載無動於衷。又祭祀公業條例第4條第1項並未規定必須是原始規約始有適用，則依伊公業於103年4月8日所定「祭祀公業賴養管理暨組織規約」第5條約定，鄭賴南生既冠妻姓，即不具派下員資格，上訴人更無從因繼承而取得派下權。況鄭賴南生出贅後，其與上訴人從無共同承擔祭祀之事實，且伊公業申報之派下員系統表經依法公告30日，一併張貼公告於祖祠，公告期間適逢農曆過年、元宵等祭祖大日，上訴人如確有祭拜，不致於未見上揭派下員系統表而於公告期滿未為異議，迄今事隔 3年始提起本件訴訟，足見所述不實等語，資為抗辯。
原審以：被上訴人設立於日據時期，於103年3月間經派下員同意才訂立規約，並於103年3月27日向大村鄉公所申請備查。被上訴人管理人於明治42年 7月16日變更為賴賊，而賴賊為上訴人之曾祖父，賴賊之子賴份仔為上訴人之祖父，上訴人之父鄭賴南生於日據時期昭和 4年9月7日出生，並於41年10月12日與鄭彩鳳結婚，為鄭彩鳳之招夫，嗣於44年7月20日及55年5月19日分別生有上訴人賴進添、賴再助，二人自出生時起即從父姓「賴」等情，為兩造所不爭。嗣上訴人之祖父賴份仔於48年10月25日死亡，鄭賴南生為其唯一繼承人，因已出贅鄭家並冠妻姓而喪失被上訴人之派下權。斯時賴再助尚未出生，自無從繼承賴份仔之派下權；而賴進添雖已出生，因其父鄭賴南生仍存在，賴進添依民法繼承法律規定，並無代位繼承賴份仔之派下權之法律根據，且鄭賴南生係因出贅而喪失派下權，並無依意思表示限定繼承或拋棄繼承而生再轉繼承之問題，賴進添亦無從基於「繼承」而取得上訴人之派下權。另上訴人雖主張渠等曾返家祭拜，惟依其所提相片，無從證明祭拜時間，且被上訴人製作歷年之當值表，確無上訴人所屬第五大房之當值紀錄，若上訴人確有參與祭祀活動，豈會未要求加入輪值？又上訴人若有返家祭祀， 103年間被上訴人申請公業及派下員登記時，渠等對未列入派下員一事豈會毫無所悉而未提出異議？是被上訴人抗辯上訴人從未參與祭祀活動等語，應較為可採，足認上訴人縱使從父姓「賴」，多年來未盡派下員之權利義務。至上訴人另援引內政部99年12月21日內授中民字第0990038407號函，主張其等不因鄭賴南生出贅從妻姓而失其派下權云云；然該函文內容與祭祀公業設立人子孫仍應依「繼承關係」始能取得派下權之習慣有違，自不拘束法院。從而，上訴人既未基於「繼承法律關係」取得被上訴人之派下權，其起訴請求確認對
被上訴人有派下權存在，不應准許等語，因而將第一審所為上訴人勝訴判決廢棄，改判駁回其第一審之訴，已說明其心證所由得，經核於法並無違誤。
按祭祀公業，係以祭祀祖先為目的而設立之獨立財產，祭祀公業之派下權，除由設立人全員原始取得者外，僅得由其繼承人承繼取得。本件上訴人之父鄭賴南生因於41年10月12日出贅於鄭彩鳳，已喪失其於被上訴人之派下權，為上訴人所不爭執（見原審卷第60頁背面），則其自無從自鄭賴南生繼承取得派下權。且鄭賴南生並非於上訴人祖父賴份仔之繼承開始前死亡，而上訴人均係於鄭賴南生出贅喪失派下權後始出生，且不能證明有共同承擔祭祀之事實，難以代位繼承取得派下權，則上訴人主張其派下權存在，即非有據。上訴論旨徒執派下權之承繼與繼承不同，不須前代有派下權之主張，及以原審取捨證據、認定事實之職權行使，暨其他與判決結果不生影響之理由，指摘原判決不當，聲明廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第481條、第449條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 12 月 19 日
最高法院民事第五庭
審判長法官 劉 靜 嫻
法官 林 恩 山
法官 高 金 枝
法官 李 媛 媛
法官 黃 麟 倫
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 12 月 25 日