最高法院刑事判決 108年度台非字第221號
上 訴 人 最高檢察署檢察總長
被 告 何更隆
上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，對於臺
灣士林地方法院中華民國103年10月9日第一審確定判決（103 年
度訴字第118號，起訴案號：臺灣士林地方檢察署103年度偵字第
5465、6252、6552號、103 年度毒偵字第899、900號），認為違
背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於何更隆部分撤銷。
何更隆施用第二級毒品，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯如附表一、二所示之罪，各處如附表一、二「罪名及宣告刑」欄所示之主刑及從刑。如附表一、二所示之罪，應執行有期徒刑拾肆年陸月，併科罰金新臺幣壹佰壹拾萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與壹年之日數比例折算。扣案第二級毒品甲基安非他命拾壹包（含無法析離之包裝袋拾壹只，驗餘毛重合計肆佰零參點參公克），均沒收銷燬；扣案如附表一編號1至4、6 至22所示之物、電子磅秤壹臺，均沒收；未扣案行動電話貳具（廠牌、型號均不詳，分別搭配門號0000000一四四、0000000000）、門號0000000000、0000000000號行動電話用戶識別卡各壹枚與陳志峰連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，連帶追徵其價額；未扣案販賣第二級毒品所得財物新臺幣參萬伍仟柒佰伍拾元與陳志峰連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與陳志峰之財產連帶抵償之。
理 由
非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違 背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。又刑法第47條第1項所 稱累犯，係指受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪而言。而所謂受徒刑之執行 完畢，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須未經撤銷假 釋者，其未執行之刑，始以已執行論。如假釋中更犯罪，受有 期徒刑以上刑之宣告，應撤銷其假釋，假釋撤銷後，其出獄日 數不算入刑期內，仍須執行原殘餘刑期，不能認假釋出獄後所 餘之刑期已執行完畢，而論以累犯，有最高法院100 年度台非 字第323號、101年度台非字第46號判決意旨可資參照。再者， 被告有無累犯之事實，應否適用刑法第47條第1 項規定加重其
刑，為法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之 必要性，應依職權調查。倘被告不合累犯之要件，事實審法院 未予調查，遽依累犯規定加重其刑，即屬刑事訴訟法第379 條 第10款規定之依本法應於審判期日調查之證據而未予調查，致 適用法令違誤，而顯然於判決有影響，其判決為當然違背法令 。經查：被告前於民國89年間先後因毒品危害防制條例等案 件，經臺灣士林地方法院以90年度易字第85 號判處有期徒刑1 年4 月、88年訴緝字第56號判處有期徒刑7年6月、90年度簡字 第1254號判處有期徒刑3月、臺灣臺北地方法院89年度易字第4 89號判處有期徒刑1年、臺灣高等法院91年度上訴字第447號判 處有期徒刑3年2 月確定。上開5案（下稱甲案），嗣經臺灣高 等法院以96年度聲減字第4861號裁定應執行有期徒刑11年併科 罰金新臺幣13萬元。罰金如易服勞役，以銀元參佰元即新臺幣 玖佰元折算壹日確定，執行起迄日為92年7月9日至101 年3月7 日，原應於98年10月16日縮刑假釋併付保護管束出監，因被告 即受刑人無力繳納判處之罰金，依法應執行易服勞役，需執行 易服勞役144日，故保護管束順延至101年4 月13日為假釋期滿 日，有臺灣高等法院以96年度聲減字第4861號裁定、臺灣臺東 地方法院檢察署（今臺灣臺東地方檢察署）檢察官97年執減更 丁字第52號執行指揮書影本、同署檢察官97年執減更丁字第52 號之2 執行罰金易服勞役指揮書均影本、士林地檢署2019年10 月22日列印之刑案資料查註紀錄表附卷足稽。嗣因被告假釋 期間，即99年底某日某時許、假釋期滿後即102 年底某日某時 許、103年1月初某日某時許、接續於103年1月下旬某日及同年 月26日（非常上訴書誤為103年1月初某日某時許）、103年1月 底某日某時許、103年4月9日晚上10時許（非常上訴書誤為103 年1月底某日某時許）、103年1月16日、103年2月28日、103年 3月12日、102年10月18日、103年3月1日、103年3 月7日、103 年3月12日、102年10月17日、102 年10月20日、103年1月21日 、103年2月27日、103年3月3日、103年4月27日、103年5月4日 ，另犯有槍砲彈藥刀械管制條例、毒品危害防制條例等案（下 稱乙案），經臺灣士林地方法院以103年度訴字第118號判決就 附表一、二之犯罪判處有期徒刑14年10月，就103 年5月4日施 用第二級毒品甲基安非他命部分，判處有期徒刑5月，於103年 11月3日判決確定。嗣經法務部以被告自99年底某日至103年 4月27日再犯罪，經臺灣士林地方法院以103年度訴字第118 號 判決並於103年11月3日確定為由，於104年3月11日以法授矯教 字第10401023190號函依刑法78條第1項規定撤銷被告之假釋， 被告尚應執行甲案殘刑2年1月4日，至105年12月6 日期滿，是 被告犯臺灣士林地方法院以103年度訴字第118號各罪時，其甲
案尚未執行期滿，此有臺灣雲林地方檢察署104 年執更助強字 第60號之1執行指揮書、法務部矯正署花蓮監獄104年2月9日花 監教字第00000000000 號撤銷假釋報告表、被告全國刑案資料 查註表、法務部上開函影本等在卷可稽，依上述最高法院判決 意旨，本件乙案原判決就被告上開所犯槍砲彈藥刀械管制條例 、毒品案等犯行，論以累犯，即有適用法則不當之違法。案 經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提 起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按：
㈠判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第37 8 條定有明文。又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後 ，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，亦為刑法 第47條第1 項所明定。所謂「受徒刑之執行完畢」，除在監獄 執行期滿者外，如為假釋出獄，須未經撤銷假釋者，其未執行 之刑，始以已執行論。
㈡經查被告何更隆前有如非常上訴理由所載5 案之犯罪、科刑 情形（以上各案統稱前案）。上開前案嗣經臺灣高等法院96年 度聲減字第4861號裁定，定應執行有期徒刑11年，併科罰金新 臺幣13萬元，罰金如易服勞役，以銀元300元即新臺幣900元折 算1 日確定。該有期徒刑應執行刑部分，原應於98年10月16日 縮短刑期假釋併付保護管束出監，然因被告無力繳納判處之罰 金，依法應執行易服勞役144 日，是假釋付保護管束期滿日為 101年4月13日等情，有上開裁定、檢察官執行指揮書、執行罰 金易服勞役指揮書、被告之刑案資料查註紀錄表附卷可稽。詎 被告於假釋期間之99年底某日，及假釋期滿後即自102 年10月 17日至103年5月4 日間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例、毒品 危害防制條例等罪，經臺灣士林地方法院103年度訴字第118號 判決（即本案確定判決）判處罪刑，並於103年11月3日確定。 法務部因而於104年3 月11日撤銷前案假釋，被告應執行殘刑2 年1月4日，並入監服殘餘刑期，其執行完畢日期為105年12月6 日，亦有原確定判決、監獄之報告、法務部函、檢察官執行指 揮書、被告全國刑案資料查註表可按。被告前案所犯各罪雖經 獲准假釋出監，但嗣後其假釋既經法務部依法撤銷，則須待殘 餘刑期全部執行完畢時，始能謂前案執行完畢。㈢被告犯本件之罪時（施用毒品部分，犯罪時間為103年5 月4日 晚上某時；如附表一、二所示犯行之犯罪時間，詳各該附表所 示），前案尚未執行完畢，自不符合累犯之要件。原審未及審 酌，認前案所處之有期徒刑，已於101年4月13日執行完畢，因 而就被告所犯施用第二級毒品罪及附表一、二所示各罪，均論 以累犯，並加重其刑。揆諸前揭說明，自有判決適用法則不當
之違背法令。案經確定，且不利被告，非常上訴意旨執以指摘 ，洵有理由。應由本院將原確定判決撤銷，另行判決如主文第 二項所示，並為相關沒收追徵、沒收銷燬之諭知，暨就附表一 、二所示之罪，定其應執行之刑，以資救濟。又非常上訴旨在 糾正原確定判決適用法令之錯誤，即就原確定判決當時應適用 之法令是否錯誤予以判斷，而替代其為適當之判決，故非常上 訴經審理結果認為有理由，應依法撤銷原確定判決另行改判時 ，乃係替代原審而為裁判，自應適用原審裁判時之法律，附此 敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1 款，槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第8條第2項、第4 項、第12條第2項、第4項、第13條第4項，（104年2月4日修正生效前）毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第10條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1 項，刑法第28條、第11條、第55條、第25條第2項、第41條第1 項前段、第42條第3項、第5項、第50條第1項但書、第51條第5 款、第7款、104年12月30日修正公布，105年7月1日生效施行前之刑法第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 12 月 5 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 徐 昌 錦
法官 蔡 國 在
法官 林 恆 吉
法官 林 海 祥
法官 江 翠 萍
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 12 月 10 日
附錄本案論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第7條
未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 3千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣 5 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍砲、彈藥者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第 1 項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
犯第 1 項、第 2 項或第 4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處 3 年以上10 年以下有期徒刑，併科新台幣 700 萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第13條
未經許可，製造、販賣或運輸槍砲、彈藥之主要組成零件者，處 3 年以上10 年以下有期徒刑，併科新台幣 700 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項零件者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前 2 項之罪者，處 5 年以上有期徒刑，併科新台幣 1000 萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列零件者，處 6 月以上5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
（104年2月4日修正生效前）毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條第2項
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。