最高法院刑事判決 108年度台上字第4411號
上 訴 人 蔡國雄
林桂春
林德華
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等
法院臺中分院中華民國108 年10月8 日第二審更審判決（108 年
度上更一字第26號，起訴案號：臺灣彰化地方檢察署107 年度偵
字第6115號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資 料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形 式，始屬相當。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審 法院採證認事之職權，認定上訴人蔡國雄與上訴人林桂春係 夫妻，而有其事實欄一之㈠所載即如其附表一所示意圖營利 共同販賣第二級毒品甲基安非他命予同上附表各該編號所示 之購毒者共4 次之犯行。又上訴人林德華係林桂春之弟，渠 2 人與蔡國雄（下稱上訴人等3 人）有其事實欄一之㈡所載 即如其附表二所示共同販賣甲基安非他命予同上附表各該編 號所示之購毒者共20次之犯行，因而維持第一審論蔡國雄、 林桂春分別如其附表一、二所示之共同販賣第二級毒品共24 罪，另論林德華如其附表二所示之共同販賣第二級毒品共20 罪，均依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑後 ，就上訴人等3 人分別量處如原判決附表一、二各編號「主 文（即第一審判決主文）」欄所示之刑，及宣告相關之沒收
及追徵，並就上訴人等3 人所處徒刑部分，分別定蔡國雄應 執行之刑為有期徒刑9 年6 月、林桂春應執行之刑為有期徒 刑9 年、林德華應執行之刑為有期徒刑8 年8 月之判決，而 駁回蔡國雄、林桂春對於上述24罪，以及林德華對於上述20 罪在第二審之上訴，已詳敘其所憑證據及認定之理由（上訴 人等3 人於偵查中及事實審法院審理時均自白前揭犯行不諱 ，並未提出否認犯罪之辯解）。核其所為之論斷，俱有卷內 資料可資覆按；從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決 結果之違法情形存在。
二、上訴人等3 人上訴意旨略以：
㈠、伊等3 人於警詢及偵查中曾供出本件販賣之毒品來源為林永 平，而依據卷附證據資料，林永平於民國107 年11月6 日之 所以遭警方查獲持有甲基安非他命9 包，係因蔡國雄、林桂 春2 人之供出毒品來源所致，且林永平亦因此經法院判處罪 刑，此部分與伊3 人有無毒品危害防制條例第17條第1 項減 免其刑規定之適用有關，應有調查明白之必要，但原審對此 部分未予詳查，遽認伊等3 人並無上開減免其刑規定之適用 ，顯有欠當。
㈡、上訴人等3 人自始坦承本件被訴全部犯行，犯後深具悔意， 且本件販賣第二級毒品之對象及次數均非多，犯罪時間不長 ，金額亦非鉅大。其中蔡國雄素行良好，曾因腦部開刀需長 期服用抗癲癇藥物，因患有殘疾，謀職不易，一時失慮而觸 犯刑章，情狀可憫；又林桂春僅係本件販毒之輔助角色，參 與本件犯罪情節輕微；另林德華係為支應自己施用毒品之開 銷，因而淪落販毒。原判決於審酌第一審量刑是否妥適時， 並未依刑法第57條所列各款事項，逐一審酌上訴人等3 人犯 罪之動機、目的、手段、犯罪所生實害，兼衡其等生活狀況 、品行、智識程度及犯後態度等量刑因素，亦未審酌其等上 開犯罪情狀有無堪予憫恕之情形，而依刑法第59條之規定酌 減其刑，遽予維持第一審對上訴人等3 人量處重刑之判決， 殊有可議云云。
三、惟查：
㈠、毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4 條至第8 條 、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯 或共犯者，減輕或免除其刑」，其立法意旨在於鼓勵被告具 體提供其毒品上游來源之人之相關資訊，以利偵查犯罪機關 擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛 濫，故必須被告供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或 共犯者，始可邀減輕或免除其刑之寬典。所謂「供出毒品來 源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，
因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動 偵查（或調查），並因而查獲者而言。上訴人等3 人於原審 雖主張其等已供出毒品來源之人，應有上述減免其刑規定之 適用云云，然原判決已敘明：本件上訴人蔡國雄、林桂春 2 人固於警詢及偵查中分別供出其等販賣之毒品來源係綽號「 阿咪」之林永平云云，惟⑴警方雖因蔡國雄、林桂春2 人之 供述，而於107 年11月6 日至林永平租屋處查獲甲基安非他 命9 包之事實，然所查獲者僅為林永平持有甲基安非他命之 事實，並未因而查獲林永平有將甲基安非他命販賣與蔡國雄 、林桂春2 人之情事，顯與上開毒品危害防制條例第17條第 1 項「供出毒品來源，因而查獲」之規定不符。⑵證人林永 平於原審審理時到庭作證，均堅稱並未販賣甲基安非他命予 上訴人等3 人等語，自無從認定林永平有販賣甲基安非他命 予上訴人等3 人之事實。⑶檢察官曾就林永平所持有之門號 0000000000行動電話實施通訊監察，並於108 年3 月12日持 法院核發之搜索票搜索林永平居處，固查獲林永平曾販賣海 洛因予案外人張士閔、楊智琦，及販賣甲基安非他命予呂其 樺、徐榮堂、柯育涵、柳富翔、楊智琦等人，惟其販賣毒品 予上述呂其樺等人之時間均係在107 年10月4 日之後（本件 上訴人等販賣毒品之間係在107 年2 月至4 月間），有臺灣 臺中地方法院108 年度訴字第1066號判決在卷可稽，且此案 件係由臺灣臺中地方檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局刑 事警察大隊對林永平所持有之門號0000000000號行動電話實 施通訊監察所查獲，亦與本件上訴人等販賣毒品案件係由臺 灣彰化地方檢察署及彰化縣警察局彰化分局所偵辦無涉，且 上述2 案所聲請監聽之電話亦不相同，是警方查獲林永平販 賣甲基安非他命與前揭呂其樺等人之事實，自非因蔡國雄、 林桂春2 人之供述而查獲，況該案件檢、警人員亦未查獲林 永平有將甲基安非他命販賣與上訴人等3 人之事實，可見蔡 國雄、林桂春2 人所為尚與毒品危害防制條例第17條第1 項 「供出毒品來源，因而查獲」之規定不符。⑷又依卷附筆錄 及證據資料，林德華並未於警詢及偵訊時供出其毒品來源之 人。是上訴人等3 人均無供出毒品來源因而查獲其他正犯或 共犯之情形，核與前揭減免其刑規定之要件不符，自無該條 項減免其刑規定之適用等旨甚詳（見原判決第13頁第1 列至 第16頁第19列），核其論斷與前揭法條所規定之意旨無違， 尚難遽指為違法。上訴人等3 人上訴意旨㈠所云，係置原判 決適法之論斷於不顧，徒憑己見，漫謂原判決未依上開規定 對上訴人等3 人減免其刑為不當云云，依上述說明，核與卷 內資料內容不符，自非合法之第三審上訴理由。
㈡、刑法第59條所規定之酌減其刑，必其犯罪有特殊之原因、環 境或背景，在客觀上足以引起一般人之同情，認即使予以宣 告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。而是否適用上揭 規定酌量減輕其刑，係實體法上賦予法院得依職權裁量之事 項。原判決就上訴人等3 人所犯本件販賣第二級毒品罪（蔡 國雄、林桂春、林德華販賣毒品次數分別為24次、24次、20 次），依其等所販賣毒品之次數及數量之犯罪情節，以及其 等本件犯行依毒品危害防制條例第17條第2 項關於偵審中自 白減輕之規定減輕其刑後，所犯上開罪名之最低本刑已降為 有期徒刑3 年6 月，而無情輕法重暨犯罪情狀堪予憫恕之情 形，而於理由內說明其等所為何以均不能適用刑法第59條之 規定予以酌量減輕其刑之原因甚詳（見原判決第16頁第20列 至第17頁第10列）。且第一審判決以行為人之責任為基礎， 依刑法第57條規定，審酌上訴人等3 人販賣第二級毒品，使 毒品氾濫，嚴重危害國人身心健康，危害社會程度匪淺，惟 其等犯後於偵查及法院審理中均坦承犯行，接受法律制裁， 尚有悔意，再參酌其等販賣毒品之對象、數量、金額等情， 暨其等智識程度、生活狀況、蔡國雄居於本件犯罪主要地位 、林桂春及林德華則居於次要地位等一切情狀，分別量處如 附表一、二「主文」欄所示原審判決所處之刑，並酌定蔡國 雄應執行有期徒刑9 年6 月、林桂春應執行有期徒刑9 年、 林德華應執行有期徒刑8 年8 月，既未逾越渠等所犯上開罪 名之法定刑範圍，亦無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相 當原則之情形，原審因認第一審判決對其3 人量刑並無不當 ，而予以維持，於法尚無不合。上訴人等3 人上訴意旨㈡所 云，泛言指摘原判決未依上揭刑法第59條規定酌減其刑，及 維持第一審判決所量處之刑為不當云云，依上述說明，亦非 適法之第三審上訴理由。
四、綜上，本件上訴人等3 人上訴意旨並非依據卷內資料具體指 摘原判決究有如何違背法令之情形，徒憑己見，就原審採證 認事暨量刑職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之 事項，暨其等有無供出毒品來源因而查獲之單純事實問題， 漫事爭論，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。 揆之首揭說明，應認本件上訴均為違背法律上之程式，應併 予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。中 華 民 國 108 年 12 月 26 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 張 祺 祥
法官 林 靜 芬
法官 蔡 憲 德
法官 沈 揚 仁
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 12 月 31 日