最高法院刑事判決 108年度台上字第4388號
上 訴 人 何昱新
選任辯護人 林詠嵐律師
吳奕綸律師
黃重鋼律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中
華民國108 年5 月22日第二審判決（107 年度上訴字第3829號，
起訴案號：臺灣新北地方檢察署107 年度偵字第12015 號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資 料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形 式者，始屬相當。又上訴第三審法院之案件，是否以判決違 背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查。 又上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由 ，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查。至原判決究有無違 法，與上訴是否以其違法為理由，則係二事。
二、本件原審審理結果，認上訴人何昱新違反毒品危害防制條例 等犯行明確，因而維持第一審論處上訴人製造第二級毒品（ 累犯）罪刑及相關沒收之判決，而駁回上訴人在第二審之上 訴。已詳敘其調查證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理 由。
三、上訴意旨略以：㈠案內內政部刑事警察局民國107 年5 月17 日刑鑑字第1070035961號鑑定書所列現場編號1 、6 、21、 24-2、25、26、29、34、35、37、A6等所示證物，及107 年 6 月20日刑鑑字第1070036564號鑑定書中所列現場編號3-1- 2 、3-2-3 、3-3- 1、4-1-1 、4-3-1 等所示證物中檢出之 甲基安非他命或麻黃成分，非全部實際檢測，均係取樣送 驗，所載純質淨重，皆係淨重乘以純度計算所得。上訴人於 原審聲請就上開證物進行重新化驗，原審未予調查，卻以推 算所得之假設數據，逕為上訴人不利之判斷，有審判期日應 予調查之證據未予調查之違背法令。㈡參酌司法院毒品案件 量刑資訊系統檢索製造第二級毒品、依毒品危害防制條例第 17 條 第2 項規定自白減刑、共犯2 人等犯罪情節類似之案
件，自99年起至103 年止間之判決平均刑度為有期徒刑5 年 5 月，最高刑度亦僅8 年10月。且上訴人之所為，僅止於嘗 試製作毒品之階段，亦未接觸賣家獲利，更未造成毒品擴散 之結果，所製成之毒品數量亦僅有抽樣鑑定之結果可據，並 無證據證明製毒規模龐大原審未考量是否有刑法第57條及第 59條規定之適用，卻認定第一審判處上訴人有期徒刑13年之 刑度，已屬從輕，量刑妥適，而予以維持，有違罪刑相當之 原則，判決當然違背法令。㈢上訴人先前雖因加重持有第二 級毒品案件，經臺灣新北地方法院以103 年度審訴字第2123 號判決判處有期徒刑1 年2 月確定，於105 年5 月23日執行 完畢，構成累犯原因。然其與本件製造第二級毒品之犯罪事 實，屬不同種類之犯罪型態。上訴人於前案執行完畢後5 年 以內再犯本件製造第二級毒品罪，難認有何特別資惡性，或 對刑罰反應力薄弱之情形。無依刑法第47條第1 項規定加重 其刑之必要。原判決違背司法院釋字第775 號解釋意旨，依 累犯之規定裁量加重其刑，其判決違背法令。
四、刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證 事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故 其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具 有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認 定，若僅係枝節性問題，或所證明之事項已臻明瞭，當事人 聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，甚或就同一證據再度聲請 調查，自均欠缺其調查之必要性，原審未依聲請為無益之調 查，皆無違法之可言。關於上訴意旨㈠所指證據調查之聲請 ，原判決已說明：甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條 第2 項第2 款所定之第二級毒品，係以鹽酸麻黃素為原料， 先經鹵化反應程序製成氯假麻黃素，再經氫化反應程序而產 生含有甲基安非他命成分之滷水（液態甲基安非他命），最 後經純化結晶步驟，將生成之結晶物脫水風乾，而得高純度 之固態甲基安非他命。故就製造過程而言，氫化反應程序所 產生之滷水，已含有甲基安非他命之成分，即屬化學反應之 製成品，應認已製造既遂。原審當庭向上訴人及共同被告李 育德確認扣案甲基安非他命之製造方法，渠二人分別答稱： 「（製造方法都一樣？）是」（見原審卷第463 頁），則上 訴人既已承認製造甲基安非他命之方法一樣，上開扣案證物 亦確實檢出甲基安非他命成分，則辯護人就其餘未抽樣部分 再聲請鑑定，核無必要等語。與卷內證據資料並無不符，亦 與經驗法則、論理法則俱無齟齬。抑且，上訴人於偵審中皆 承認被訴犯行，於原審準備程序中並與辯護人一致陳稱對於 包含上開扣案證物在內之沒收均不爭執（見原審卷第302 頁
），原判認待證事項已臻明瞭，未將上開證物全部重驗，並 引上開證物及鑑定結果據以認定上訴人之犯罪事實，亦無不 合。上訴意旨㈠指摘原判決有證據調查未盡之違法，自非合 法上訴第三審之理由。
五、刑罰之量定，事實審法院本有自由裁量之權，倘量刑時係以 行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條所列各款情狀，而 所量定之刑未逾越法律限制範圍，復無違反比例、公平及罪 刑相當原則者，自不得任意指為違法。第一審就上訴人之犯 行，量處有期徒刑13年，業於判決內說明：審酌上訴人明知 甲基安非他命危害國民健康至鉅，為貪圖私利，竟為本案製 造甲基安非他命犯行，厥為毒品氾濫之始作俑者，且其用以 製造毒品之設備齊全，所製成如附表所示之甲基安非他命及 其持有之先驅原料數量甚鉅，可見製毒規模龐大，若未及時 查獲，製成之毒品倘流入市面，對於國人身心健康及社會治 安將造成嚴重危害，實應嚴予非難，兼衡上訴人犯罪之動機 與目的、出資、行為支配之程度、參與之時間、本案並無上 訴人已出售製成毒品而獲利之事證，上訴人初於警詢時否認 犯行推稱為已歿之黃義倫所為，惟於偵查及審理中已坦承犯 行、暨上訴人除構成累犯之前科外，另有因販賣第三級毒品 經法院判處有期徒刑5 年2 月執行完畢之前科紀錄，以及上 訴人自述國中畢業、從事網拍等工作、月收入、未婚等一切 情狀而為量刑，尚稱妥適等語，已就刑法第57條各款情狀逐 一斟酌記述，從形式上觀察，其量定之刑罰，兼顧相關有利 與不利之科刑資料，客觀上未逾越法定刑度，亦未與罪刑相 當原則扞格，難認有何濫用刑罰其裁量權限之違法。又具體 個案情節互異，本無從比附援引他案量刑或所定應執行刑輕 重指摘本案量刑或所定應執行刑不當，而司法院建置「量刑 資訊系統」所提供之統計分析，僅促請法官於量刑時參考， 不能據此即剝奪或限制法官審酌個案情節適切量刑之自由裁 量權限，司法院頒布之「刑事案件量刑及定執行刑參考要點 」第17點亦揭示此旨。況且，原判決就此亦已載敘：量刑資 訊系統僅為裁判者量刑時之參考，並未具體就個案規模予以 分類，本件製毒規模實在太大，罪責頗重，若非及早為警發 現，對社會之危害實影響甚鉅之旨。以上俱屬事實審量刑職 權之適法行使，且說明綦詳，不得任意指為違法。此外，刑 法第59條，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑，仍嫌過 重者，得酌量減輕其刑之規定，同屬事實審法院得依職權自 由裁量之事項。原審就上訴人之犯行，是否依刑法第59條規 定酌減其刑，本有斟酌決定之權，原審未酌減其刑，並非違 法事由，不能執為合法之第三審上訴理由。上訴意旨㈡置原
判決明白之論斷於不顧，祇憑主觀之意見或歧異之評價，對 原判決裁量職權之適法行使，任意指摘，與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合。
六、司法院釋字第775 號解釋稱：刑法第47條第1 項規定：「受 徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再 犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」 有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之 問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反 應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第 59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應 負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對 人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑 相當原則，牴觸憲法第23條比例原則，而為避免發生上述罪 刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否 加重最低本刑。依此解釋意旨，並非宣告刑法累犯規定全部 違憲，僅在行為人應處之法定最低本刑，於不符合刑法第59 條所定要件時，致生罪責不相當之情形，始得裁量不予加重 。原判決於此已斟酌敘明：本案依上訴人累犯及犯罪情節， 並無應量處最低法定刑，又無法適用刑法第59條在內減輕規 定之情形，毋庸依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑，因認 第一審除法定本刑為無期徒刑部分不得加重外，依法加重其 刑，於司法院釋字第775 號解釋意旨並無不合而予維持。已 說明加重之理由，並未違背上開解釋意旨，不容任意指摘為 違法。至累犯之加重，係因犯罪行為人之刑罰反應力薄弱， 需再延長其矯正期間，以助其重返社會，並兼顧社會防衛之 效果，與前後所犯各罪類型、罪名是否相同或罪質是否相當 ，無必然之關連，原判決未以之為累犯規定適用之前提，亦 不違法。上訴意旨㈢主張上訴人前犯加重持有第二級毒品罪 而論以累犯，與本件犯罪類型並不相同，因而指摘原判決逕 依累犯規定加重其刑，有判決違反司法院釋字第775 號解釋 之違背法令云云，核非適法之第三審上訴理由。七、綜上，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。中 華 民 國 108 年 12 月 26 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 林 勤 純
法官 許 錦 印
法官 王 梅 英
法官 莊 松 泉
法官 蔡 新 毅
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 12 月 27 日