最高法院刑事判決 108年度台上字第4373號
上 訴 人 汪秉儀
選任辯護人 曾昭牟律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中
華民國107 年12月18日第二審判決（107 年度上訴字第3000 號
，起訴案號：臺灣新北地方檢察署105 年度偵字第34697 號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件上訴人汪秉儀上訴意旨略稱：
㈠新北市政府警察局海山分局（下稱海山分局）雖曾函復原審 ，其於民國105 年9 月30日因毒品案件為警查獲後，並未供 述毒品來源係陳志鳴。然其係於同年10月22日因另一毒品案 件為警查獲，經臺灣新北地方檢察署檢察官謝祐昀指示警員 帶其至海山分局製作檢舉筆錄，其於同年10月23日、24 日 向海山分局警員供出毒品來源陳志鳴之姓名及住居處，檢察 官於同年12月6 日偵查中才會質問其有無利用接見時向陳志 鳴通風報信。又其供出毒品來源後，海山分局對陳志鳴實施 通訊監察，始查獲陳志鳴販毒。其聲請原審再向海山分局函 詢，其有無於同年10月23日、24日供出毒品來源陳志鳴之姓 名、住居處，原審竟便宜行事，僅以公務電話向海山分局警 員查詢，未予海山分局相當時間向承辦警員查明有無遺漏匿 名之檢舉或指認筆錄，有應於審判期日調查之證據而未予調 查之違法。
㈡原審依累犯規定加重其刑，有違司法院大法官釋字第775 號 解釋意旨。
三、惟查原判決撤銷第一審之不當科刑判決，改判仍論處上訴人 如其附表編號1.、2.所示販賣第二級毒品（皆處有期徒刑） 累犯各罪刑及沒收等。已詳敘認定犯罪事實所憑之證據及認 定之理由。並對如何認定：上訴人於原審之自白，與事實相 符，堪以採信；其除法定本刑為無期徒刑部分外，應依累犯 規定加重其刑；本案並無因其供出毒品來源，而查獲陳志鳴
之情形。其無毒品危害防制條例第17條第1 項減免其刑規定 之適用。均已依據卷內資料予以說明。從形式上觀察，原判 決並無任何違背法令之處。
四、㈠毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他 正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」所稱「供出毒品來源 ，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源 之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫 助犯關係）之毒品由來之人的相關資料，使調查或偵查犯 罪之公務員據以對之發動調查或偵查，並因此而確實查獲 其人、其犯行而言。故被告之「供出毒品來源」，與調查 或偵查犯罪之公務員對該人發動調查或偵查並進而查獲之 間，須具有相當之因果關係。
㈡上訴人固曾於原審準備程序時聲請再向海山分局函詢，其 有無於105 年10月23日、24日供出毒品來源陳志鳴之姓名 、住居處，然經原審於107 年12月3 日以公務電話向海山 分局查詢結果，並無相關筆錄資料。上訴人及其辯護人於 原審審判期日，經審判長提示該公務電話紀錄並告以要旨 後，均表示「沒有意見。」復於審判長詢問「尚有何證據 請求調查？」時，皆稱：「無。」有審判筆錄在卷可查（ 見原審卷第378 、379 頁）。況陳志鳴係經警持臺灣新北 地方法院（下稱新北地院）核發之106 年度聲監續字第44 號通訊監察書，對陳志鳴持用之行動電話實施通訊監察， 因而發覺陳志鳴於106 年1 月17日、24日販賣第二級毒品 予林○智等情，有新北地院106 年度訴字第788 號判決書 （見原審卷第356 頁）在卷可考。陳志鳴既非因上訴人之 供述而查獲，復與其被訴犯行無關。上訴人縱曾向偵查機 關檢舉陳志鳴販毒，亦與上開減免其刑規定不合。原審未 再調查，難謂有何應於審判期日調查之證據而未予調查之 違法。
五、原審判決後，司法院大法官於108 年2 月22日作成釋字第77 5 號解釋，解釋文謂：「有關累犯加重本刑部分，不生違反 憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者 有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最 低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為 人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此 遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由 所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原 則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2 年內， 依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相
當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最 低本刑。」則成立累犯之被告，關於加重最低本刑部分，倘 合於上開解釋文所指罪刑不相當之情形，法院固應就該個案 依該解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。然查原判決已敘明 上訴人有多次施用毒品前科，沈溺毒品甚深，明知毒品對身 體健康、社會治安危害之烈，猶販賣毒品予他人施用以營利 ，助長毒品散布，危害社會治安及國民健康甚深，惡性非輕 。其前因施用毒品案件，經法院各判處有期徒刑5 月、4 月 確定，嗣經裁定應執行有期徒刑8 月確定，於104 年12月30 日易科罰金執行完畢。其於有期徒刑執行完畢後5 年內，故 意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，除法定刑為無 期徒刑部分，依法不得加重外，其餘應依刑法第47條第1 項 規定加重其刑。觀其構成累犯之情節，亦無上開解釋文所指 罪刑不相當之情形。原審雖未及依該解釋意旨，裁量是否加 重最低本刑，於判決無影響，自不得執為適法上訴第三審之 理由。
六、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，僅對原審採證認事之職權 行使、原判決已說明及於判決無影響之事項，任意指摘，與 首述法定上訴要件不符。其上訴違背法律上之程式，應予駁 回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。中 華 民 國 108 年 12 月 25 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 黃 瑞 華
法官 洪 兆 隆
法官 吳 冠 霆
法官 楊 智 勝
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 12 月 30 日