最高法院刑事判決 108年度台上字第4249號
上 訴 人 黃奕滕
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中
華民國108 年4 月10日第二審判決（108 年度上訴字第506 號，
起訴案號：臺灣新北地方檢察署107 年度毒偵字第5265號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決認定上訴人甲○○有其事實欄所載之犯行明確， 因而維持第一審依想像競合之例從一重論上訴人以施用第一 級毒品（一行為同時施用第二級毒品甲基安非他命），累犯 ，處有期徒刑1 年1 月之判決，駁回上訴人在第二審之上訴 。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心 證理由。
三、上訴意旨略稱：伊於為警逮捕時，即主動告知有施用毒品之 惡習，願意接受裁判，已符合刑法第62條自首減刑之規定， 且亦告知警方伊目前正在接受醫療院所治療之訊息，應已該 當毒品危害防制條例第21條規定之可為不起訴處分，然檢警 均未加以審酌及調查。原審對以上重要事項，均未予以調查 ，且未於判決理由敘明，自有調查未盡及理由不備之違法。四、惟按：
㈠刑法第62條前段規定之自首，指犯罪之行為人於犯罪為偵查 犯罪機關發覺之前，向該管公務員自承犯罪並接受裁判而言 。所謂自承犯罪，係指自承犯罪事實，雖不以犯罪事實全部 合致為必要，但必已至可得特定犯罪事實之梗概為必要，始 足當之。依卷內資料，上訴人於民國107年4月10日警詢時供 稱：「（你最後一次施用第一級毒品海洛因於何時、何地施 用？施用何種毒品？與何人施用？）於107 年（正確時間忘 記了），地點在朋友家（正確地址忘記了），跟朋友一起施 用的。」「（你最後一次施用第二級毒品安非他命於何時、 何地施用？施用何種毒品？與何人施用？）於107 年（正確 時間忘記了），地點在朋友家（正確地址忘記了），跟朋友
一起施用的。」等語（見107年度毒偵字第5265號卷第7 至8 頁），而本件原審據上訴人於審判中自白之犯罪時間為 107 年4月9日上午11時，顯然上訴人自承之犯罪時間，未至可得 特定上開犯罪時間之梗概，即與自首要件不符，又未於第一 審及原審有所主張，且原審於108年3月27日行審判程序時， 經審判長詢問上訴人尚有何證據請求調查時，上訴人供稱： 「無」等語（見原審卷第117 頁），原審因而未論敘該條之 適用，且未為無益之調查，自無違法可言。
㈡上訴人為警查獲時，並未主張其於案發前已主動前往醫療機 構請求治療（見上開偵卷第4至10 頁），已非依據卷內訴訟 資料而為指摘。且犯毒品危害防制條例第10條之罪者，於犯 罪未發覺前，自動向行政院衛生署指定之醫療機構請求治療 ，醫療機構免將請求治療者送法院或檢察機關。依前項規定 治療中經查獲之被告或少年，應由檢察官為不起訴之處分或 由少年法院為不付審理之裁定，但以一次為限，毒品危害防 制條例第21條固有明文。惟該條第2 項所稱「依前項規定治 療中經查獲」應由檢察官為不起訴之處分，係指依該條第 1 項規定，犯同條例第10條之施用第一、二級毒品罪者，於犯 罪未發覺前，即自動向行政院衛生署指定之醫療機構請求治 療，而於治療中始經查獲於請求治療「前」之該項未發覺之 施用行為而言，然此並非意謂於治療中又繼續施用毒品之行 為，亦有此條文之適用，否則，豈非反而鼓勵施用毒品者， 於犯罪未發覺前，一方面自動向上開醫療機構請求治療，一 方面卻又在治療期間可繼續施用毒品以規避處罰，實與該條 鼓勵戒毒自新之立法意旨相悖，殊非立法原意。本件原判決 認定上訴人於107年4月9 日施用第一級毒品海洛因之犯行， 係在上訴人於107年4月4 日起接受醫療院所治療之期間所違 犯，與上開寬典要件不符，又其未於第一審及原審有所主張 ，且原審於108年3月27日行審判程序時，經審判長詢問上訴 人尚有何證據請求調查時，上訴人供稱：「無」等語（見原 審卷第117 頁），原審因而未論敘該條之適用，未為無益之 調查，自無違法可言。
五、經核上訴意旨關於施用第一級毒品部分並未依據卷內訴訟資 料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為 第三審上訴理由之違法情形不相適合，應認上訴人此部分之 上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又原判決衡酌上訴人 此部分犯罪情狀，已載敘如何有依累犯規定加重其刑之理由 ，經核無司法院釋字第775 號解釋意旨所示牴觸比例原則、 罪刑不相當之情形存在，附此敘明。至上訴人想像競合犯施 用第二級毒品罪部分，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1 款
所列不得上訴第三審法院之案件（第一審亦為有罪判決）。 而得上訴第三審之施用第一級毒品之重罪部分之上訴既不合 法，應從程序上予以駁回，關於施用第二級毒品罪部分，自 無從為實體上之審判，應一併駁回。另上訴人向原審聲請回 復原狀准予上訴部分，業據原審函覆本件上訴合法並無遲誤 之情形，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 108 年 12 月 11 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 段 景 榕
法官 鄧 振 球
法官 汪 梅 芬
法官 吳 進 發
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 12 月 16 日