最高法院刑事判決 108年度台上字第4238號
上 訴 人 黃宏財
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高
雄分院中華民國108 年6 月27日第二審判決（108 年度上訴字第
458 號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署107 年度偵字第7545號
，第4785號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。倘上訴理由書狀並未依 據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適 用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三 審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背 法律上之程式，予以駁回。又上訴第三審法院之案件，是否 以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加 以審查。至原判決究有無違法，與上訴是否以其違法為理由 ，則係二事。
二、本件原審審理結果，認為上訴人黃宏財違反毒品危害防制條 例之犯行明確，因而維持第一審所為論處上訴人販賣第二級 毒品罪刑（3罪，均累犯）之判決，並撤銷不當之沒收，另 為沒收追徵之諭知，駁回上訴人在第二審之其他上訴，已載 述其調查證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。三、上訴意旨略以：㈠上訴人始終否認有何販賣毒品之行為，怎 麼可能同意黃文埕、汪顯宗審判外之陳述有證據能力？㈡原 判決認證人汪顯宗警詢中之陳述有證據能力，無非僅以警詢 陳述出於任意，且與案發時間接近，記憶較為深刻為由，無 異直接容許證人於警詢之陳述作為證據，有違立法本意。㈢ 原判決未說明通訊監察譯文此一由公務員職務上製作紀錄審 判外陳述之文書有何傳聞證據可信性例外規定之適用，逕將 之採為不利於上訴人之判決基礎，有違證據法則，復有理由 不備之違法。㈣原審拒絕上訴人再次傳喚證人予以交互詰問 之請求，不採黃文埕於偵查及第一審有利於上訴人之證言認
定上訴人所為，至多僅構成轉讓禁藥罪名，又以臆測之詞， 推斷上訴人有營利之意圖，有調查未盡、適用法則不當及理 由欠備等違法。
四、經查：
㈠上訴人及其辯護人於原審就檢察官為證明犯罪事實所提出之 上訴人於警詢及偵查中之供述、證人黃文埕、汪顯宗等於警 詢及偵查中之證述、及上訴人與黃文埕、汪顯宗等行動電話 通訊譯文等證據資料，於準備程序及審判程序中均僅否認證 人黃文埕、汪顯宗2 人在警詢中陳述之證據能力，其餘均同 意有證據能力（見原審卷第51頁背面至第52頁、第83頁）， 於審判長提示與通訊監察譯文相關之通訊監察書，詢問有何 意見時，辯護人均答稱沒有意見，上訴人則表示同辯護人所 述（見原審卷第83頁背面）。以上經同意有證據能力之證據 資料，原審法院審酌認為適合，經踐行調查程序後，資為認 定不利於上訴人事實之依憑，且以其為並無爭執之事項，簡 略或未說明其證據能力，經核並無違法。又原判決並未採用 證人黃文埕警詢中之陳述認定不利於上訴人之事實；就證人 汪顯宗偵查中之證述，何以具證據能力，亦已說明證人汪顯 宗於警詢之陳述，雖與其於第一審審理時具結所證之內容不 符，惟參酌證人汪顯宗於第一審證稱：警察沒有告訴伊不講 警詢筆錄的內容會怎麼樣，警察或檢察官沒有說不講會收押 伊等語，且其於警詢時，就與上訴人通話之目的，及如何向 上訴人購買甲基安非他命之過程，尚無充裕時間權衡利害關 係而為陳述，處於較無事先心理準備之情況，預先構思虛偽 證詞之可能性較低，亦較無機會受到不當汙染或外界干擾， 不具計畫性、動機性、報復性等變異因素；且觀察證人汪顯 宗於警詢時之陳述當時之原因、過程、功能等外部環境，認 與審判中具多所瞻顧、迴護、附和之虞等相比，其警詢之陳 述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要， 依刑事訴訟法第159 條之2 規定，應有證據能力等語。顯已 就證人汪顯宗警詢中之陳述與審判中之陳述為比較，就陳述 時之外部狀況予以觀察，並就具體個案案情及相關證據予以 判斷，認其警詢中之陳述，具備「可信性」及「必要性」， 而適用刑事訴訟法第159 條之2 所定之傳聞例外規定，於法 並無不合。上訴意旨㈠㈡㈢所述，無非祇憑個人主觀意見任 意指摘，自非適法之上訴第三審理由。
㈡證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院 之職權，倘其採證認事並未違背經驗法則或論理法則，復已 敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法，而據為 上訴第三審之理由；又法院認定事實，並不悉以直接證據為
必要，其綜合各項調查所得的直接、間接證據，事實審法院 本於合適的推理作用而為判斷，自為法之所許。原判決綜合 上訴人於警詢及原審中之部分陳述，佐以證人黃文埕偵查中 之證述、證人汪顯宗於警詢及偵查中之證述，及通訊監察譯 文等證據資料，說明認定上訴人各次基於營利之意圖，販賣 第二級毒品予黃文埕、汪顯宗行為之理由，及就上訴人之辯 解及證人黃文埕、汪顯宗等於第一審之證言如何不足採信， 詳為載述。核無憑空推論之情事，所為論斷，亦無違背客觀 存在之經驗法則與論理法則，自屬原審採證、認事之適法職 權行使。又應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重 要關係，在客觀上顯有調查必要性且有調查可能之證據而言 。證人黃文埕、汪顯宗均經第一審傳喚到庭接受交互詰問， 而上訴人及其辯護人於原審非唯未再聲請傳喚渠等作證，對 於審判長詢以尚有何證據請求調查時，亦一致答稱「無」（ 見原審卷第52頁背面、第86頁）。原審以事實業臻明確，未 對證人黃文埕、汪顯宗再為傳喚調查，應無未盡證據調查職 責之違法情形存在。上訴意旨㈣乃對於屬原審採證、認事職 權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為 違法，亦非適法之第三審上訴理由。
五、綜上，本件上訴人所執上揭及其餘上訴意旨，無非就原判決 已說明之事項，及原審採證認事之職權行使，任憑己見漫為 指摘，非依據卷內既有訴訟資料，具體指摘原判決有何違背 法令，要與合法上訴第三審所須提出之理由，並不相符，其 上訴不合法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。中 華 民 國 108 年 12 月 12 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 林 勤 純
法官 許 錦 印
法官 王 梅 英
法官 莊 松 泉
法官 蔡 新 毅
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 12 月 13 日