最高法院刑事判決 108年度台上字第4168號
上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官孫治遠
上 訴 人 鄭肇慶
即 被 告
選任辯護人 徐志明律師
林冠廷律師
上列上訴人等因被告妨害性自主案件，不服臺灣高等法院中華民
國107 年12月27日第二審判決（107 年度侵上訴字第133 號，起
訴案號：臺灣桃園地方檢察署106 年度偵字第4932號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回臺灣高等法院。
理 由
一、本件原判決撤銷第一審關於上訴人鄭肇慶乘機性交罪之科刑 判決，變更檢察官起訴法條，改判論處上訴人乘機猥褻罪刑 。固非無見。
二、第按，審理事實之法院，對於案內與待證事實有重要關係， 而屬依法應予調查之證據，如未依法調查，或雖已調查而未 調查明白，即與證據未經調查無異，如遽行判決，其判決當 然違背法令。又證據之證明力，固屬於法院本於確信自由判 斷，但不得違背經驗法則與論理法則，如其判斷仍存有疑竇 ，在釐清前，尚難遽採為被告有利或不利之認定。經查： ㈠原判決認定上訴人乘機猥褻A 女（人別資料詳卷），固說明 ：細繹A 女歷次證詞，可見A 女就其原與程璿縈、上訴人聚 餐並飲用高粱酒，其間程璿縈外出購買餐點，上訴人將不勝 酒力之A 女拉入楊梅收費站員工餐廳旁房間內，並壓在其身 上，之後係程璿縈扶A 女上樓梯回宿舍，其餘過程A 女均無 印象等案發當日主要情節，及其遭性侵翌日感到下體很痛， 發現外陰部腫大、身體多處瘀青，返回臺南後曾至柳營奇美 醫院、陳俊升精神科診所就診等節，始終指證歷歷且陳述一 致。參以上訴人於警詢、偵訊及第一審審理時陸續自承其曾 與A女、程璿縈聚餐過1次，在楊梅收費站員工餐廳吃鹽酥雞 、滷味、喝高粱酒，約歷1小時，程璿縈離席，其與A女至員 工餐廳旁房間，將房間上鎖後，在房間內脫衣至一絲不掛， 曾舌吻A女，親吻A女胸部，用手搓揉A 女陰蒂及陰唇，也與 Ａ 女至前棟1樓電腦室，程璿縈於該次聚餐後幾天，曾打電 話問其為何與A女發生關係，並告知A女陰部紅腫及要去驗傷 告其等情，核與A 女指訴上訴人所為之時間、地點、情境， 以及其在電腦室被程璿縈發現，亦聽聞程璿縈轉述曾代為質 問被告等節，互核大致相符，益徵A 女之指訴確非任意羅織
事實，應可採信（見原判決第6頁至第7頁）。並就上訴人辯 稱A 女乃自願與伊親熱云云如何不足採信，詳為論駁（見原 判決第10頁至第13頁）。似指A女告訴上訴人乘機性交之事 實無訛。而上訴人就其所為，於警詢中乃供認親熱至一段時 間，伊曾以手搓揉A女生殖器，嗣伊欲將自己之生殖器插入A 女之生殖器時，發現伊之生殖器可能因酒喝太多而無法勃起 ，無法進行正常之性交等語（見偵查卷第5頁、第5頁背面） 。以上供述經原審依法提示調查，上訴人復肯認係據實陳述 （見原審卷第148頁）。則上訴人主觀上似有性交之意圖， 祇因飲酒過量不能勃起而性交未遂。倘將以上事證綜合觀察 ，依經驗法則客觀判斷，則上訴人猥褻A 女之行為，其犯意 如何？是否基於乘機性交之意圖而為之前階段行為，祇因生 理上之暫時障礙而性交未遂，要非無疑。此攸關上訴人罪名 之認定與法律之適用。原審未予調查、釐清，並說明其判斷 之依據，率認上訴人僅應負乘機猥褻之責，自有證據調查未 盡及判決理由不備之違誤。
㈡又原判決以A 女並未有遭上訴人以生殖器插入其陰道內之記 憶，及缺乏直接證明A 女陰道遭上訴人生殖器插入之檢傷方 面醫療證據，因認性交之事實無法證明。惟由原判決引述證 人程璿縈於警詢、偵訊、第一審審理時證述：A 女與伊是交 情很好之朋友，A女北上都會來找伊。事發當日應該是民國 97 年11月1日（週六），…當天A女來找伊問工作上之事情 ，談完後伊與A女一起出去外面買東西帶回收費站之餐廳食 用…在餐廳門口碰到上訴人，因伊與上訴人熟，就客氣地問 要不要一起吃…聚餐中途食物不夠吃，因為上訴人是騎腳踏 車到收費站，A女對楊梅地區不熟，所以由伊外出去買，剩 下上訴人及A女在餐廳繼續喝酒、吃東西，約30、40分鐘後 伊回到餐廳，發現上訴人、A女都不在，…伊又找回前棟1樓 電腦室，才在電腦室門口看到A女癱坐在地上，斯時A女神智 不清楚、衣衫不整，上衣前後反穿，伊問A 女發生什麼事？ 去哪裡？為何會在這邊？A女都意識不清地回答伊不知道， …隔天A女起床後先去盥洗，回來後就告訴伊昨天晚上好像 發生什麼事情，洗澡時A女發現手上及身體有瘀青、下體陰 部腫脹受傷，懷疑遭上訴人性侵，並出示手臂上瘀青給伊看 。伊與A 女都不知道該怎麼辦，有討論一下先買事後避孕藥 吃，A 女就先開車回家。A 女回去後有再打電話給伊，跟伊 說她去醫院檢查，醫生判斷是有被性侵的情形，後來還有去 看心理醫生做諮商。隔1、2天伊上班，曾打電話質問上訴人 怎麼可以對A女這樣…等語（見原判決第7頁至第8頁）。及 卷內奇美醫療財團法人柳營奇美醫院檢驗單據、衛生福利部
中央健康保險署南區業務組105年12月6 日健保南費二字第 00000000000號書函檢附之A女97年1月1日至同年12月31日門 診申報紀錄明細表及陳俊升精神科診所病歷影本等可知A女 確曾於事發隔日即97年11月3日至柳營奇美醫院婦產科就診 ，醫師開立醫囑欲檢驗A女之生殖道分泌液檢體、血液檢體 ，檢驗項目包含梅毒血清檢驗、B型肝炎表面抗原、愛滋病 抗體、驗氧細菌培養等項，更於97年11月4日至陳俊升精神 科診所就診，醫師在該日病歷記載：「heavy raped by"某 父執輩"」、「（under酒後）」等字句。是否顯示A女關於 其遭上訴人性侵害之情節尚包含下體遭插入而非止於被撫摸 之指訴，尚非無憑？若僅下體遭撫摸，豈需考慮服用事後避 孕藥，接受包含梅毒血清檢驗、B型肝炎表面抗原、愛滋病 抗體、驗氧細菌培養等項目之生殖道分泌液與血液檢驗，及 至精神科就診。是由A女事後真摯之反應及身心狀況，是否 足認其遭上訴人乘機性交，亦容非無再予研求之餘地。三、以上或為本院得依職權調查，或為上訴意旨所指摘之事項， 且影響於事實之確定，本院無從據以為裁判，應認原判決有 撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。中 華 民 國 108 年 12 月 26 日 最高法院刑事第五庭
審判長法官 林 勤 純
法官 許 錦 印
法官 王 梅 英
法官 莊 松 泉
法官 蔡 新 毅
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 12 月 27 日