最高法院刑事判決 108年度台上字第4139號
上 訴 人 吳偉臣
選任辯護人 潘東翰律師
黃勝文律師
韓邦財律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法
院中華民國107 年12月18日第二審判決（107 年度上訴字第2738
號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署106 年度偵字第16447 號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於其附表編號3 部分撤銷，發回臺灣高等法院。其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回（即原判決附表編號〈下僅記載編號序〉3） 部分 一、本件原判決撤銷第一審關於上訴人吳偉臣如編號3 所示之 科刑判決，改判仍論處上訴人販賣第一級毒品罪刑（處有 期徒刑15年8 月）及依法為沒收（追徵）之諭知，固非無 見。
二、證人之陳述，不免因人之觀察、知覺、記憶、敘述、表達 等能力及誠實信用，而有偏差。是證人之陳述，其證明力 是否充足，是否仍須補強證據輔助，應視證言本質上是否 存在較大之虛偽危險性，不得一概而論。準此，基於雙方 對向行為之犯罪（對向犯），指證者未必均能立於客觀見 聞一定事實之第三人地位，其證言本質上亦存在較大之虛 偽危險性，故為擔保陳述內容之真實性，應認須有補強證 據；而補強之目的既在於排除陳述虛偽之可能性，故而補 強證據是否已達補強犯罪重要部分之認定，自應以補強證 據與待證事實之關聯性如何（有無、強弱），以及補強證 據是否足以平衡或袪除具體個案中對向性正犯之供述可能 具有之虛偽性為綜合判斷，並應受經驗法則及論理法則之 拘束。
三、上訴人被訴編號3 所示於民國106 年4 月8 日販賣第一級 毒品海洛因予林衍逢部分，原判決固依憑林衍逢之證詞、 卷附電話通訊監察譯文（下稱監聽譯文）及扣案之手機為 其認定之依據（見原判決8至10 頁）已見其不足。且觀諸 上訴人之警詢或偵查中陳述，並未有如編號1、2、4 部分 之自白（詳後述），而僅就編號3部分，於106年7月3日之 警詢時稱：（提示監聽譯文）林衍逢約我出來見面，他確 實要跟我買海洛因，但我沒賣他（見106年度偵字第16447 號卷第11、12頁）；第一審法院勘驗此部分錄音、錄影光
碟結果，上訴人確實陳稱：「確實他（林衍逢）是要跟我 買，購買海洛因，但是這次沒有成功」各等語（見第一審 卷第51頁）。再查諸林衍逢除於警詢及偵查指稱其於編號 3 之時間向上訴人購買海洛因外，於偵查中更稱：這次上 訴人好像跟他老婆一起來（見同上偵卷第152 頁）；對照 上訴人之妻謝亞芳於警詢時稱：曾3 度與上訴人共同送海 洛因予林衍逢，第1、2次在4月間，第2次是凌晨4 時許（ 見同上偵卷第19頁反面），此與林衍逢所述，上訴人與老 婆一起出現，是否相合？而在時間上，與編號3之4月8 日 上午5時15 分許之通話是否同一？均有待調查、釐清。原 判決未予究明，在無其他補強證據之情形下，逕以林衍逢 之陳述及監聽譯文，作為認定之基礎，尚嫌速斷，難謂無 應於審判期日調查之證據未予調查及理由不備之違法情形 。上訴意旨執為指摘，且已影響於事實之認定，本院無從 據以為裁判，應認原判決關於此部分有撤銷發回更審之原 因。
貳、上訴駁回（即編號1、2、4）部分
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判 決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以 原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書 狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法 則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律 規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應 認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認為上訴人有如編號1 、2 所載違反 毒品危害防制條例之事實，各犯行均明確，因而撤銷第一 審關於此部分之科刑判決，改判仍論處上訴人犯販賣第一 級毒品2罪罪刑（各處有期徒刑15年8月）及依法為沒收（ 追徵） 之諭知；另維持第一審就編號4 部分論處上訴人 販賣第二級毒品罪刑（處有期徒刑4年2月），駁回上訴人 該部分在第二審之上訴。已詳敘其調查證據之結果及憑以 認定各該犯罪事實之心證理由。
三、上訴意旨略以：
㈠上訴人獲案後，因警方要脅須配合辦案，且逢上訴人毒癮 發作，應認其於警詢時之自白不具任意性，並延續至偵查 中檢察官之訊問，且其前後陳述反覆、不一，亦與事實不 符。此由上訴人自白販賣予梁皓天及黃勝源，但梁皓天早 已死亡，而販賣予黃勝源部分則因上訴人之陳述前後矛盾 已獲不起訴處分，而可印證。林衍逢、林宗慶於警詢及偵 查中之陳述，均屬傳聞，無證據能力；且因警方未對林衍
逢、林宗慶採尿，以證明渠等是否施用毒品，本案案發時 復未扣得可供上訴人販賣之海洛因或甲基安非他命，足見 林衍逢、林宗慶警詢及偵查中之陳述不具證明力，原判決 據為裁判之基礎，於證據法則有違。
㈡上訴人與林衍逢、林宗慶之監聽譯文中，毫無有關海洛因 或甲基安非他命交易之情事，無法說明林衍逢、林宗慶如 何向上訴人購買毒品，渠等之陳述是否可信及具任意性， 均待補強。況1 兩甲基安非他命之市價絕無新臺幣（下同 ）1 萬元之可能。
㈢林衍逢、林宗慶與上訴人係對向性共犯，有為邀獲減刑 典而為不實陳述可能；且林宗慶證稱：其係依警方之要求 照著吳偉臣之筆錄說；林衍逢稱：警詢時我在提藥各等語 ，而見其瑕疵，並與事實不符，原判決以林衍逢之陳述為 唯一證據，據以論斷，亦違證據法則。又林衍逢、林宗慶 之偵查筆錄，形式上雖記載朗讀結文後具結，嗣上訴人獲 渠等告知，實際上是簽名後即開始陳述，並未朗讀。原判 決援用該等不合具結程式之筆錄，亦不合證據法則。 ㈣林宗慶就其與上訴人交易地點之陳述，警詢時說是桃園大 竹南路，偵查中稱係大竹北路；偵查中則說是到大竹北路 找林宗慶，而在長庚醫院那次是去找上訴人談木材事。然 依監聽譯文，兩人碰面地點確在長庚醫院而非大竹北路； 輔以林宗慶於警詢及偵查中均無法對譯文中之「電影」、 「噴霧劑」、「那種的」、「片子」等對話作出解釋，但 於審判中反而能解釋該等術語，顯見其陳述虛偽、矛盾及 瑕疵。
㈤林衍逢於第一審證述其並未向上訴人販賣海洛因，所述與 其於警詢及偵查中之陳述不符、矛盾；況林衍逢表示其於 警詢、偵查中正在「提藥」。況上訴人從未施用海洛因， 案內亦未查獲相關吸食器具，根本不可能有如林衍逢所述 上訴人隨身攜帶毒品並於到場後分食之情形，足見林衍逢 所述不實。
㈥上訴人自警詢、偵查以迄審判中，除其中之106 年7 月 3 日之警詢筆錄外，均否認販賣海洛因予林衍逢；而7 月 3 日之自白，因無刑事訴訟法第159 條之2 之適用，自不得 以其較具可信性，而擇為不利上訴人之認定；原判決就上 訴人於警詢中前後不一之陳述，並未說明其取捨之理由， 亦有理由欠備之違法。且若認上訴人之自白與林衍逢之證 述得互為補強，然2 人之陳述有合致者，僅有4 月1 日及 4 月6 日中關於交易時間、地點、數量及金額，有關毒品 之種類則互殊，足見販賣毒品海洛因部分，應認無補強證
據。
四、惟查：
㈠有關上訴人於106 年6 月15日、6 月16日、7 月3 日警詢 陳述、106 年6 月16日檢察官訊問時之陳述，以及林衍逢 、林宗慶之警詢、偵查中之陳述，原判決已說明何以得為 證據之理由，略以：經第一審法院勘驗錄音、錄影光碟， 併同製作警詢筆錄之員警王志串及王證諺之證述結果，足 認上開上訴人於警詢、偵查中之陳述，均出於自由意志， 並無不能為證據之理由；而林衍逢、林宗慶之警詢陳述， 與渠等其後在審判中之陳述不符，合於刑事訴訟第159 條 之2 規定，具可信之特別情況，且為認定上訴人犯罪事實 存否所必要；至於渠等於偵查中經具結後所為之證述，因 無顯不可信之情況，合於同法第159條之1第2 項規定，均 得為證據等語（見原判決第3至8頁）。上訴人就此已經原 判決論斷、說明之事項，再為爭執，難認係合法之上訴理 由。其次，上訴人於原審並未主張林衍逢或林宗慶之警詢 陳述不具任意性，亦未爭執渠等於偵查之具結不合法定程 式，其於法律審之本院始有該等主張，自非依卷內資料執 為指摘之適法上訴理由。
㈡為避免毒品購買者圖邀減刑寬典而虛構事實，其供述固須 調查其他補強證據，以確保其陳述與事實相符，始能採為 被告犯罪之證據；惟所謂補強證據，並非以證明犯罪構成 要件之全部事實為必要，倘得以佐證購毒者之指證非屬虛 構，而能保障其陳述之憑信性者，即已充足。而證據之證 明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由 判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，未違背 客觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判斷之理 由者，即不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由 。本件原判決認上訴人有編號1 、2 販賣海洛因予林衍逢 ，以及編號4 販賣甲基安非他命予林宗慶之犯行，係綜合 上訴人之警詢陳述、林衍逢及林宗慶於警詢及偵查中之證 詞，以及上訴人與林衍逢、林宗慶間之監聽譯文，併同扣 案之手機等相關證據，相互勾稽，說明上訴人之警詢中自 白與林衍逢、林宗慶之警詢、偵查中之陳述相符，並與監 聽譯文合致之理由。就上訴人所辯各節，及林衍逢及林宗 慶其後之審判中改口為有利上訴人之證述，亦詳予說明不 可採信之理由。並無上訴意旨所指僅以林衍逢、林宗慶之 陳述作為認定依據之違法情形。上訴意旨就已經原判決說 明之事項，及原審採證認事之職權行使，依憑己意，再為 事實上之爭執，自非適法之上訴理由。
㈢有關編號2 部分，上訴人於106 年7 月3 日警詢時，在警 方提示監聽譯文後先稱：（是）林衍逢向我購買海洛因的 事情；待警方質以林衍逢為相反之指述時，上訴人隨即改 稱林衍逢所述屬實，並稱我有販賣海洛因給林衍逢等語（ 見106年度偵字第16447 號卷第11頁反面） ，此與林衍 逢於警詢及偵查中之陳述，均相符合（見同上偵卷第35頁 、第151頁反面、第152頁）。且編號2 之監聽譯文顯示林 衍逢急於與上訴人見面，並有求於上訴人。足見林衍逢所 述其向上訴人購買海洛因，可以採信。原判決就上訴人前 後不一之陳述，雖未敘明其取捨之理由，因顯不足以影響 事實有無之認定，即與法律規定之判決理由不備之違法情 形不相適合。至於編號2及編號1均以現金交易，亦經原判 決敘明所憑依據，並本於合理之推理說明其理由（見原判 決第11頁），於經驗法則、論理法則無違，核無上訴意旨 所指無補強證據情形。其次，編號4 之甲基安非他命之交 易為1兩、1萬元，地點在林宗慶工作地點之桃園市蘆竹區 大竹北路，監聽譯文所載「一粒」、「電影」、「那種的 」、「噴霧劑」等，是指安非他命及吸食器各等語，已經 上訴人於警詢時陳述明確（見同上偵卷第6、9頁），此與 林宗慶於偵查中之陳述並無不同（見同上偵卷第122 頁反 面）。有關交易地點並非長庚醫院，而是大竹北路，亦經 原判決說明其理由（見原判決第13頁）。亦即，林宗慶就 交易地點，先後雖有大竹南路、長庚醫院之不同（見同上 偵卷第38頁、第122頁反面），然上訴人則均指係大竹北 路，待檢察官持以質問林宗慶後已經究明（見同上偵卷第 122頁反面）；且上訴人及林宗慶均表示以上係2人唯一一 次交易（見同偵卷第6、38頁、第122頁反面），可見其同 一性不因一時陳述上之失誤而受影響。
㈣上訴人於警詢及偵查中之陳述均具任意性，已如前述，亦 即上訴人係基於自由意志而為陳述；至於其前後陳述何以 反覆不一，原因不明。法院綜合卷內事證，認上訴人其中 之部分陳述與事實相符，而為判斷之依據，係屬採證認事 之法定職權之行使；有關上訴人其餘相反、不同之供述， 甚至部分陳述經檢察官調查後認為與事實不符，原判決雖 未敘明不採信之理由，亦與判決理由不備之違法情形不合 。其次，警方搜索扣得之上訴人所有之相關毒品29包、磅 砰6台、夾鏈袋等物，雖未經原判決沒收（持有20 克以上 第二級毒品部分，經檢察官另案起訴，見第一審卷第 113 頁以下起訴書），且如上訴人所述，其未曾施用海洛因云 云可以採信。然販賣毒品者，並無必然施用該等毒品之定
則，更不必然被逮捕時均可扣得供販賣之毒品（本院按： 扣案毒品並非均係甲基安非他命，其中一殘渣袋驗出海洛 因成分─見同上偵卷第132 頁）。上訴意旨以上訴人未曾 施用海洛因，本案亦未扣得供販賣之毒品，而指摘原判決 認定事實違法，應屬誤會。
五、依上說明，上訴人關於編號1 、2 、4 部分之上訴，均違 背法律上之程式，俱應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條、第395 條前段，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 12 月 12 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 林 立 華
法官 謝 靜 恒
法官 楊 真 明
法官 李 麗 珠
法官 林 瑞 斌
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 12 月 12 日