最高法院刑事判決 108年度台上字第4108號
上 訴 人 林展龍
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院中華民國107
年12月6 日第二審判決（107 年度侵上訴字第134 號，起訴案號
：臺灣臺北地方檢察署106 年度偵字第3782號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決關於強制性交部分撤銷第一審之科刑判決，改判仍 論處上訴人林展龍強制性交罪刑（處有期徒刑4 年6 月；另犯 恐嚇危害安全部分業經原審判決確定，且上訴人就此部分之上 訴，亦經原審於民國108 年1 月23日裁定駁回在案），已詳敘 其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷， 均有卷存證據資料可資覆按。
上訴意旨略以：
㈠上訴人因與A 女（成年人，姓名詳卷，即代號0000000000者） 約定以身換工，所以並未向A 女收取分文，施工期間代付金額 、贈禮、開支亦未向A 女索討。A 女試圖造成以新臺幣（下同 ）20,000元薪資僱用上訴人之假象，然無論何種裝潢工，工資 一天約2,500 元至3,000 元，A 女房間約10多坪，從拆除、木 作等計施工20天，工資不可能只有20,000元，上訴人是仙人跳 之被害人。請求實地查訪上訴人所施作工程地點及上訴人住家 現場。
㈡A 女告知她曾任職酒店小姐，與前夫一年性行為不到5 次，且 要求上訴人傳A 片，主動要上訴人觸碰胸部、親她，事發後仍 可抱可親，還索要生日禮物、同事小孩滿月禮，假意交往，日 後提告逼和，企圖獲取和解金104 萬元。此非隨機臨時發生， 是有原因、目的，案發後才開始筆錄並無法真正看清整個案件 始末。原審就上訴人所列疑點，完全沒有釋疑，似嫌草率。且 警察要上訴人不能騷擾A 女，原判決又說上訴人沒有和解，在
不知A 女電話、住址及不能騷擾的情形下，如何談和解?㈢原判決認定上訴人對A 女強制性交之日期為105 年11月23日， 但依卷內以LINE通訊軟體之對話記錄，A 女仍連續於105 年12 月23日至同月29日對上訴人傳訊息：「早」、「在工做了ㄇ？ 」、「小心喔！別亂停車被開單嚕」、「中午要吃什麼」、「 請問今天會到嗎？」等等主動對上訴人為關懷、問候之表示。 原判決認定A 女係心理無法再承擔方提出本件告訴云云，顯然 與上開卷內對話記錄有矛盾。
㈣本件案發時間為105 年11月23日，而A 女報案時間為105 年12 月30日，在此長達一個多月內，A 女與上訴人間是否尚有其他 對話記錄？A 女是否有刪除某些對話記錄？再衡以A 女於偵查 中指上訴人對她性侵後，有前往材料行購買材料等語，則當時 上訴人與A 女所至之材料行是否尚有其他證人看到其2 人互動 之情形？此均涉及A 女於案發後之情狀，與A 女之指述是否吻 合而應為A 女指述之補強證據。原審對此未加調查，顯有應於 審判期日調查之證據而未予調查之違法等語。
惟查：證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，茍其 判斷無違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理 由，即不能任意指為違法。
㈠原判決：
⒈綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，於理由欄敘明認定 上訴人有原判決事實欄一、所載，於105 年11月23日下午2 時 許，在其住處，以強暴方法將其性器進入A 女性器為性交行為 既遂犯行之得心證理由。
⒉上訴人否認此部分犯罪，辯稱：我還沒裝潢前，就已跟A 女說 我只要人，不要錢（指裝潢費），剛開始A 女有點反對，但我 有講我之前就有提過，這是一種交換方式，A 女去浴室時，我 也沒有沒收她手機，她隨時可以用電話求救，如果她真的抗拒 、很討厭的話，就不會事後一起去吃飯、買材料，我們都是一 起的，也不會拖到12月底才去告我云云，如何認為不可採等情 ，詳予指駁。
㈡經核原判決關於強制性交部分之採證認事並無違反經驗法則、 論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由 不備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當之違誤。㈢再：
⒈對於被告有利之證據不採納者，應在判決內說明其理由，否則 ，固有判決理由不備之違法。然所謂對於被告有利之證據，係 指該等證據，客觀上與該判決認定之犯罪事實有相當之關聯而 可為被告有利之認定，且於判決主旨有影響者而言。若非如此 ，則判決理由內縱未一一指駁並說明其不採納之理由，亦不能
指該判決有理由不備之違法。原判決已說明A 女於事發後原本 想自身吞忍，係因上訴人透過LINE威脅、恐嚇要告知A 女之男 友，致A 女心理無法負擔才提出告訴等心理狀態及反應（見原 判決第3 至7 頁），在A 女隱忍期間之LINE通訊軟體對話，自 無法反推認定上訴人案發當日對A 女所為性交行為，係出於 A 女之同意。況依卷內資料，A 女傳送「早」之前，係上訴人先 行傳送請安貼圖（見偵卷第11頁），又A 女係上訴人傳送影音 訊息後，才傳送「中午要吃什麼」，上訴人雖回以「吃妳」， 然A 女係接續詢問「你在錦繡嗎? 」、「請問有買石膏粉嗎? 」、「請問今天會到嗎? 」（見偵卷第12頁），均非出於A 女 主動關懷、問候。僅以A 女於105 年12月27日先傳送「在工做 了ㄇ？」，上訴人回以「在板橋」，A 女再回以「恩處理事情 ? 」、「小心喔！別亂停車被開單嚕」（見偵卷第12頁），即 難遽指原判決前揭認定有何與卷證不符情事。故原判決雖未就 此部分LINE內容為論述，亦不影響判決結果。⒉刑事訴訟法第379 條第10款固規定，依本法應於審判期日調查 之證據而未予調查者，其判決當然違背法令。但應行調查之證 據範圍，在同法並未定有明文，該項證據，自係指第二審審判 中已存在之證據，且與待證事實有重要關係，在客觀上認為應 行調查者而言。依卷內資料，上訴人及其原審辯護人於原審審 判期日，經原審審判長詢以「尚有無證據請求調查」時，均答 稱：「沒有」（見原審卷第109 頁）。原審認上訴人本件對 A 女強制性交犯罪之事證已明，未再贅為其他無益之調查，亦難 謂有調查證據職責未盡之違誤。
㈣上開上訴意旨所指各節，或係就無礙於事實認定之事項，或係 執上訴人個人主觀意見，就原審採證認事適法職權行使及原判 決已明白論斷之事項，再為事實上爭執，俱難認係上訴第三審 之適法理由。
上訴人之其他上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判 決關於強制性交部分有何違背法令之情形，核與法律規定得為 第三審上訴理由之違法情形不相適合。
綜上，應認上訴人對原判決關於強制性交部分之上訴為違背法 律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。中 華 民 國 108 年 12 月 19 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 林 立 華
法官 謝 靜 恒
法官 林 瑞 斌
法官 楊 真 明
法官 李 麗 珠
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 12 月 24 日