最高法院刑事判決 108年度台上字第4092號
上 訴 人 陳在軒
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服臺灣高
等法院中華民國108年1月10日第二審判決（107年度上訴字第308
0號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106 年度偵字第26163號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。本件經原審審理結果，認上訴 人陳在軒有原判決事實欄所記載此部分犯行，事證明確，因 而維持第一審依想像競合犯之例，從一重論處非法持有彈藥 之主要零件罪刑，及諭知沒收之判決。已詳敘其調查、取捨 證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。
二、本件上訴意旨略稱：原判決維持第一審就上訴人所處之有期 徒刑7 月，其理由竟謂第一審業予以審酌而為適當之量刑， 不欲上訴人因和解而得法院之寬典等語，惟上訴人與被害人 宜鋒營造工程有限公司係於民國107年7月25日第一審判決後 翌日即同年月26日始達成和解，原判決上開量刑之論述，有 認定事實不依證據及理由矛盾之違法。且上訴人經營工程行 ，因工作關係，漏未將雷管繳回、誤觸刑典，但並無持之以 犯罪之意思，情節輕微。又已與被害人達成和解，應依刑法 第59條酌減其刑，原判決之量刑未考量已達成和解，仍維持 第一審之定刑，有違平等原則及比例原則之違法。三、惟查：刑之量定，屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟 其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所 列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平 、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入 情形，自不得指為違法。原判決已具體審酌關於刑法第57條 科刑等一切情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權， 說明維持第一審對上訴人量刑之論據，客觀上並未逾越法定 刑度，亦與罪刑相當原則無悖，難認原判決有逾越法律所規
定之範圍，或濫用其裁量權限。且原判決於理由已詳敘審酌 第一審量刑意旨係在使上訴人深切反省其持有彈藥之主要零 件，對社會之秩序及安寧，勢將會產生極大之不安；至上訴 人坦承犯行之犯後態度等情，亦予以適當衡酌而為量刑之參 考，且敘明不欲因上訴人和解而得法院之寬典等語。顯已說 明第一審於量刑時業已一併將上訴人事後有無與被害人和解 之情形予以納入考量；原判決復就上訴人所請依刑法第59條 規定酌減其刑部分，予以敘明上訴人因承攬工程而領有屬彈 藥主要組成零件之雷電管，於工程結束後未依規定返還反予 侵占，難認有何特殊可憫之情，與刑法第59條之要件未合， 自無從依該條酌減其刑之旨（見原判決第3至5頁）。況適用 刑法第59條酌減其刑與否，法院本屬有權斟酌決定，原審未 依該條減輕其刑，自無違法可言，亦不得據為上訴第三審之 理由。上訴意旨猶執前詞對原審量刑職權之適法行使，再為 爭執，自非上訴第三審之合法理由。
四、綜上，本件上訴人上訴意旨並非依據卷內資料具體指摘原判 決究有如何違背法令之情形。其上訴為違背法律上之程式， 應予駁回。本件原判決綜合上訴人之犯罪情狀，載敘如何依 累犯規定加重其刑之理由，經核無司法院釋字第775 號解釋 意旨所示抵觸比例原則、罪刑不相當之情形存在，附此敘明 。又裁判上一罪案件之部分犯罪得提起第三審上訴，依審判 不可分原則，第三審法院應併予就不得提起部分審判者，係 以得上訴部分之上訴合法為前提，如第三審法院既應從程序 上予以駁回，對於不得上訴部分自無從適用審判不可分原則 ，併為實體上審判。上訴人所犯非法持有彈藥之主要零件罪 部分，其上訴既不合法，而從程序上駁回，則與該罪有想像 競合犯關係之業務侵占輕罪部分，已無從併為審判，應併予 駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 108 年 12 月 19 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 林 勤 純
法官 許 錦 印
法官 王 梅 英
法官 蔡 新 毅
法官 莊 松 泉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 12 月 26 日
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