最高法院刑事判決 108年度台上字第4071號
上 訴 人 陳閔威
康鈞奕
上列一 人
選任辯護人 徐人和律師
上 訴 人 徐育煒
上列上訴人等因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國
108年7月3日第二審判決（108年度上訴字第326 號，起訴案號：
臺灣桃園地方檢察署105年度少連偵字第26 號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、原判決附表三編號1、6、8至10、附表四編號1至5、24至50 （即丙○○犯加重詐欺31罪、乙○○犯加重詐欺4罪、甲○ ○犯加重詐欺6罪）部分
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認上訴人丙○○、乙○○有如原判決事 實欄即其附表（下稱附表）二編號40所示之犯行明確，因而 撤銷第一審關於丙○○、乙○○該部分之科刑判決，改判仍 依想像競合犯關係，從一重各論處丙○○、乙○○犯如附表 四編號40所示之加重詐欺罪刑，並諭知相關之沒收；另維持 第一審關於論處丙○○犯如附表三編號6、8至10、附表四編 號24至39、41至50所示加重詐欺罪刑（計30罪）；乙○○犯 如附表三編號9、附表四編號39、41所示加重詐欺罪刑（計3 罪）；上訴人徐育瑋犯如附表三編號1、附表四編號1至5所 示加重詐欺罪刑（均累犯，計6罪）部分之判決，駁回其等
該部分在第二審之上訴，已詳敘其調查、取捨證據之結果及 憑以認定各該犯罪事實之心證理由，所為論斷說明，俱有卷 存資料可資覆按。
三、上訴人等之上訴意旨分述如下：
㈠、丙○○、乙○○上訴意旨均略稱：⒈其2人於偵審中均坦承 犯行，深具悔意，事後積極與被害人和解，有足堪憫恕之特 別情狀，原審未適用刑法第59條減輕其刑，於法有違。⒉其 2 人現均有固定工作，自無再犯之虞，懇請惠賜緩刑宣告， 以勵自新云云。
㈡、甲○○上訴意旨略稱：⒈甲○○詐欺他人之犯罪情狀，與一 般詐騙集團犯罪組織有別，甲○○學歷不高，為單親子女， 家庭經濟困境誤入歧途，又自始坦承犯行，原判決未依刑法 第57條規定審酌一切情狀，量刑顯然過重，所定執行刑過於 嚴苛，有違比例原則、公平正義原則。⒉甲○○所犯數罪， 依司法院釋字第775號解釋意旨，應無依累犯加重其刑之適 用云云。
四、惟查：
㈠、刑法第59條所規定之酌減其刑，必須犯罪另有特殊之原因與 環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低 度刑尤嫌過重者，始有其適用。又緩刑之諭知，除應具備一 定之條件外，並須有可認為以暫不執行為適當之情形，始得 為之，與應否依刑法第59條酌量減輕其刑，均屬法院有權斟 酌決定，故未酌減其刑或宣告緩刑，既不違背法令，自不得 執為提起第三審上訴之理由。原審審酌丙○○、乙○○所犯 情狀，認均無可憫恕或緩刑之事由，已闡述其理由明確（見 原判決第20頁倒數第3行至第22頁第8行），未予酌減其刑或 諭知緩刑，並不違法。上訴意旨猶執前詞，單純就原審前述 量刑裁量權之合法行使，任意指摘，自非適法之第三審上訴 理由。
㈡、依司法院釋字第775號解釋意旨，有關刑法第47條第1項累犯 加重本刑之規定，尚不生違反憲法一行為不二罰原則之問題 ，惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力 薄弱等立法理由，一律須加重最低本刑，於不符合刑法第59 條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負 擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人 民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相 當原則，牴觸憲法第23 條比例原則。於此範圍內，在有關 機關依該解釋意旨修正刑法第47條前，為避免發生上述罪刑 不相當之情形，法院就該個案應依該解釋意旨，裁量是否加 重最低本刑，不宜一律加重。本諸上揭解釋意旨，係指法院
認為個案應量處最低法定刑為適當，又無法適用刑法第59條 酌量減輕規定之情形，始應依本解釋意旨裁量不依累犯規定 加重最低本刑。倘法院已就個案具體情節為綜合觀察，審酌 加重最低本刑後，認無有過苛情形，應認其裁量加重，並無 違法可言。查原判決衡酌甲○○本件之犯罪情狀，已載敘如 何有依累犯規定加重其刑之理由（見原判決第20頁第11至27 行），經核無司法院釋字第775號解釋意旨所指抵觸比例原 則、罪刑不相當之情形存在，原判決予以維持，並無不當。 上訴意旨謂原判決遽依累犯規定加重其刑，與司法院釋字第 775號解釋意旨有違云云，自屬誤解，並非合法之第三審上 訴理由。
㈢、按刑之量定，係實體法上賦予法院得依職權自由裁量之事項 ，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列 情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出 失入情形，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由 。又數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當 之考量，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考 量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人 之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘 束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則 ，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限， 但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應 受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、 重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之 支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之 目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原 則。個案之裁量判斷，除非有全然喪失權衡意義或其裁量行 使顯然有違比例、平等諸原則之裁量權濫用之情形，亦不得 任意指其為違法。原判決論處甲○○加重詐欺6罪刑，已綜 合審酌刑法第57條科刑等一切情狀，依累犯規定加重其刑後 ，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，維持第一審所示 各罪刑之量定，核其量定之刑罰，已兼顧相關有利與不利之 科刑資料，所定之執行刑非以累加方式，亦給予相當之恤刑 ，客觀上並未逾越法定刑度或範圍，亦與罪刑相當原則無悖 ，難認有濫用其裁量權限之違法情形。甲○○上訴意旨係就 原審量刑及定應執行刑裁量權之適法行使，任意指摘，難認 已符合首揭法定之第三審上訴要件。
五、綜上，上訴人等之上訴意旨所指，均難謂已符合首揭法定之 第三審上訴要件，應認其等上訴違背法律上之程式，均予以 駁回。
貳、附表三編號7（即丙○○犯詐欺取財罪）部分一、上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上 訴，刑事訴訟法第348條第1項定有明文。又刑事訴訟法第37 6條第1項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法 院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之 判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得 提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該法條所明 定。
二、原判決就丙○○所犯如附表三編號7所示詐欺取財罪部分， 係維持第一審依刑法第339條第1項論處罪刑之判決，核屬刑 事訴訟法第376條第1項第4款之案件，依上開說明，既經第 二審判決，自不得上訴於第三審法院，丙○○猶提起上訴， 顯為法所不許，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 108 年 12 月 30 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 陳 世 雄
法官 段 景 榕
法官 鄧 振 球
法官 吳 進 發
法官 汪 梅 芬
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 12 月 31 日