最高法院刑事判決 108年度台上字第3970號
上 訴 人 臺灣高等檢察署臺南檢察分署檢察官何景東
被 告 陳榮郎
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法
院臺南分院中華民國107 年11月20日第二審判決（107 年度上訴
字第801 號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署106 年度偵字第11
411 、11598 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於陳榮郎所犯如其事實欄一之㈢（即其附表四編號2 ）所載轉讓第一級毒品部分撤銷，發回臺灣高等法院臺南分院。 理 由
本件原判決認定被告陳榮郎有如其事實欄一之㈢（即其附表四編號2 ）所載，即轉讓第一級毒品海洛因予王祥鈞1 次之犯行，因而撤銷第一審關於上開部分諭知被告無罪之判決，改判論被告以轉讓第一級毒品罪（累犯），處有期徒刑10月，並宣告未扣案門號0000000000號行動電話（含SIM 卡，以下稱系爭行動電話）沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時追徵其價額，固非無見。
惟查：㈠、毒品危害防制條例第8 條第1 項之轉讓第一級毒品罪，其法定本刑為「1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金」。原審就被告所犯之上述轉讓第一級毒品罪，依其理由之記載，僅依刑法第47條第1 項累犯之規定加重其刑，並無對被告減刑之事由（見原判決第16頁第1 行至第17頁第19行），則被告所犯上開轉讓第一級毒品罪於依上開規定加重其刑後，其最低之法定刑應超過有期徒刑1 年（不含有期徒刑1 年）。乃原判決竟僅量處被告有期徒刑10月，顯然低於最低之法定刑，依上述規定及說明，顯有適用法則不當之違法。㈡、被告行為後，刑法關於沒收之規定已於民國104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日生效施行。依新修正刑法第2 條第2 項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」。同法施行法第10條之3 第2 項規定：「施行前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定不再適用」。同法第38條第2 項規定：「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物。屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定」；同條第4 項規定：「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」。另毒品危害防制條例第19條第1 項原規定：「犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」，為因應刑法沒收規定之修正，亦修正為：「犯第4 條至第9 條、第12條、第
13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」，並自105 年7 月1 日施行。而毒品危害防制條例上述關於沒收之規定，係刑法關於沒收之特別規定。從而，供販賣毒品所用之物，不問是否屬於犯罪行為人，自應優先適用新修正毒品危害防制條例第19條第1 項規定宣告沒收；若有全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，則應依新修正刑法第38條第2 項、第4 項之規定追徵其價額。原審於107 年11月20日為本件判決時，既已在前揭沒收新法修正施行後，且其並認定未扣案之系爭行動電話係被告所有，供其為本件轉讓第一級毒品犯罪所用之物，自應優先適用上述新修正毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，將系爭行動電話宣告沒收，並依新修正刑法第38條第2 項、第4 項之規定，諭知如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，始為適法。乃原判決僅援引刑法第38條第2 項、第4 項之規定，諭知本件未扣案之系爭行動電話沒收及追徵，並未援引毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，作為沒收系爭行動電話之依據，同有判決不適用法則之違法。檢察官上訴意旨指摘原判決關於被告所犯如其事實欄一之㈢（即其附表四編號2 ）所載轉讓第一級毒品部分不當，為有理由，應認原判決關於該部分有撤銷發回更審之原因。又司法院釋字第775 號解釋已於108 年2 月22日公布，原判決認定被告前揭所犯之轉讓第一級毒品罪係累犯，並依刑法第47條第1 項規定加重其刑，但未及依上開解釋意旨，斟酌被告是否具有特別惡性及對刑罰反應力薄弱之情形，進而裁量是否有加重法定最低本刑之必要，案經發回，應併注意及之。此外，本件上訴之範圍依檢察官所提出之「上訴書」內記載：「一、原判決以一審判決被告陳榮郎如附表四編號2 無罪部分，撤銷改判陳榮郎轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑10月。未扣案門號0000000000號行動電話（含SIM卡）沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額等，固非無見。二、……」等旨以觀，其僅就被告所犯如原判決事實欄一之㈢（即其附表四編號2 ）所載轉讓第一級毒品1 罪部分提起第三審上訴，並未就已送執行之如原判決附表一編號1至8 （即被告所犯販賣第一級毒品共7 罪及販賣第二級毒品1 罪）、附表三編號1 至3 （即被告被訴販賣第一級毒品共3 次均無罪）及附表四編號1 （即被告被訴轉讓第一級毒品1 次無罪）所載部分提起第三審上訴。另被告所犯如原判決附表二編號1 至5所載轉讓第一級毒品共4 罪及轉讓禁藥1 罪部分，業據被告於原審審理時撤回該部分之第二審上訴而確定（見原審卷第117 、243 、247 頁），故本院就上述未據檢察官聲明上訴暨被告在原審撤回上訴而確定部分自毋庸審理，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第397 條、第401 條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 12 月 12 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 沈 揚 仁
法官 林 靜 芬
法官 蔡 憲 德
法官 張 祺 祥
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 12 月 17 日