最高法院刑事判決 108年度台上字第3929號
上 訴 人 買雅慧
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中
華民國108 年8 月21日第二審判決（108 年度上訴字第2024號，
起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107 年度毒偵字第5707、6153號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、上訴人買雅慧上訴意旨略以：
（一）上訴人於民國108 年7 月24日審判期日，因車子突然故障 ，無法準時到庭，僅遲到5 分鐘，原審即以上訴人未到庭 ，一造辯論判決，將上訴人的上訴駁回，已違反刑事訴訟 法第379 條第11款、第13款之規定。
（二）上訴人於106 年4 月間另犯施用毒品2 罪，曾經檢察官處 分緩起訴（戒癮治療），雖緩起訴嗣後遭到撤銷，但緩起 訴前原本要處分上訴人勒戒治療，若不是5 年後再犯，何 以可以勒戒？所以，此次上訴人係觀察、勒戒完畢5 年後 再犯罪，應不構成累犯。
（三）施用第一級毒品部分，原審既認符合自首，卻僅減輕有期 徒刑1 月，量刑猶屬過重，請改量輕刑云云。
三、惟查：
（一）原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職 權，認定上訴人確有其事實欄所載犯行，因而維持第一審 論以上訴人犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一 級毒品2 罪，分別宣處有期徒刑6 月（得易科罰金）、 7 月（均累犯）及沒收之判決，駁回上訴人之第二審上訴（ 另犯施用第二級毒品部分，業經原審判處罪刑確定）。已 詳為敘述其所憑證據及認定理由。對於上訴人所為實體上 爭辯各節，何以均不足採信，亦於理由內詳加指駁及說明 。核原判決所為論斷說明，俱有卷證資料可資覆按。從形 式上觀察，並無足以影響其判決之違法情形。
（二）審判長於法庭之開閉及審理訴訟，有指揮之權，法院組織
法第88條定有明文。又刑事訴訟法第371 條：「被告經合 法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判 決。」係為符合訴訟經濟目的，避免程序浪費，而對於第 二審被告，既經合法傳喚，卻無正當之理由而不到庭，如 何處理所為之程序規定。至同法第379 條第11款「未與被 告以最後陳述之機會」，則係就被告已到庭，而法院未給 予其最後陳述之機會者，明定其判決當然違背法令之法律 效果。二者規範目的有別，不容混淆。申言之，在第二審 程序，被告若已經合法傳喚，而無正當理由不到庭者，法 律既明定得不待其陳述逕行判決，即不生漏未給予最後陳 述機會之違法問題。
卷查原審指定於108 年7 月24日上午10時15分審判期日之 傳票，早於同年月2 日，送達至上訴人之住所，並由其同 居人即其夫溫富城簽收，既合法送達，且就審期間充足， 有送達證書在卷可稽（見原審卷第79頁）。而依上揭審判 期日筆錄之記載：庭務員稱上訴人來電告知因車子拋錨， 會於10點30分到庭；審判長乃諭知休庭至10時30分；嗣審 判長於10點30分點呼上訴人未到；審判長才諭知：上訴人 經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，進行缺 席審理，隨即踐行調查證據，並由檢察官就事實、法律及 量刑為一造辯論程序後，定期宣判（見原審卷第85至88頁 ）。經核上揭訴訟程序之進行，於法洵無違誤。此部分上 訴意旨指摘，並非確實依據卷內訴訟資料而為。（三）按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內 故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯。刑法第47條第 1 項定有明文。
原判決於理由三－（一）已說明：上訴人有原判決附件事 實欄一之前科素行，其中㈠、㈡、㈢所示施用毒品與違反 槍砲彈藥刀械管制條例案件部分，經定刑有期徒刑4 年， 又㈣、㈤之施用毒品與偽造文書等案件，經定刑有期徒刑 11月，與前開有期徒刑4 年接續執行，於101 年6 月 7日 因縮短刑期假釋出監併付保護管束，迄102 年12月10日保 護管束期滿、假釋未經撤銷，視為已執行完畢，有臺灣高 等法院被告前案紀錄表在卷可稽，上訴人又分別於107 年 8 月25日、同年9 月16日觸犯本件2 次犯行，均在有期徒 刑執行完畢後5 年內，故意再犯有期徒刑以上之罪，應屬 累犯（此部分另詳見後述）。
上訴意旨辯稱本案從其前案勒戒執行完畢後已逾5 年，不 構成累犯，核係將毒品危害防制條例之「再犯」，與刑法 上之「累犯」混淆，此一指摘，容有誤會，仍非適法之第
三審上訴理由。
（四）關於刑之量定，係屬法院得依職權裁量之事項，法院就具 體個案犯罪，以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條所 列各項罪責因素後予以整體評價，而為科刑輕重標準之衡 量，使罰當其罪，以實現刑罰權應報正義，並兼顧犯罪一 般預防與特別預防之目的，倘其未有逾越法律所規定之範 圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，據為適法上 訴第三審的理由。又符合刑法第62條自首之規定者，雖得 減輕其刑至2 分之1 ，但並非必減至2 分之1 ；且是否酌 減及酌減之刑度，亦屬事實審法院依職權裁量之事項。 本件原判決已說明：毒品危害防制條例第10條第1 項之施 用第一級毒品罪之法定刑為6 月以上5 年以下有期徒刑， 第一審斟酌上訴人前科與司法院釋字第775 號之解釋意旨 ，以上訴人（甚多前科紀錄）對刑罰之反應力薄弱，故就 所犯本案，（既乏情輕法重、堪予憫恕情形，且）均有依 累犯之規定加重最低本刑之必要，依法先依累犯之規定加 重最低本刑後，審酌上訴人之犯罪行為本質、犯後態度、 家庭情況等一切情狀，就107 年8 月25日之施用第一級毒 品部分，再依刑法第62條自首之規定減輕其刑，所處有期 徒刑6 月，屬法定刑之內偏輕之刑度；就107 年9 月16日 之施用第一級毒品部分雖無自首之減刑事由，然所處有期 徒刑7 月，亦屬累犯之最輕宣告刑，因而維持第一審之判 決。
從形式上觀察，客觀上既未逾越法定刑度，又未濫用自由 裁量權限，且無違背公平正義、責罰相當等原則，自難指 為違法。
四、綜上，本件上訴意旨，徒憑己見，任意指摘為違法，自非適 法之第三審上訴理由。應認其上訴不合法律上之程式，予以 駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。中 華 民 國 108 年 12 月 25 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 吳 信 銘
法官 李 錦 樑
法官 蔡 國 在
法官 吳 淑 惠
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 1 月 6 日