最高法院刑事判決 108年度台上字第3918號
上 訴 人 陳自強
選任辯護人 沈炎平律師
王晨瀚律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服福建高
等法院金門分院中華民國108年1月9日第二審判決（107年度上訴
字第14號，起訴案號：福建金門地方檢察署106年度偵字第110號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、非法持有砲彈部分：
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資 料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形 式者，始屬相當。又上訴第三審法院之案件，是否以判決違 背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查， 至原判決究竟有無違法，與上訴是否以違法為理由為兩事， 自不宜混為一談。
二、上訴意旨略以：㈠上訴人所撿拾之宣傳彈，僅係作為發放宣 傳單之用，原判決未引用科學證據或書面資料，僅以發生被 害人王炎燦傷亡之結果推論上訴人所發現之宣傳彈屬槍砲彈 藥刀械管制條例（下簡稱槍砲彈藥條例）所稱彈藥，已屬速 斷；且上訴人主觀上確信該宣傳彈並無殺傷力，方於撿拾後 暫時載運回去，擬待手邊工作告一段落後再行通報，原判決 未提及上訴人對於該宣傳彈是否認識或預料其具爆破可能或 殺傷力，即認定上訴人故意持有之，有判決理由不備之違法 。㈡上訴人於案發即爆炸發生後，請出來觀看之被害人配偶 （胡品玲) 報警，上訴人則到後面取水滅火，顯符合自首之 要件，原判決未予調查認定及說明，亦見違法。㈢上訴人於 事發後，已與被害人之家屬達成和解及履行和解條件，上訴 人自身亦因此意外受重傷，由其身體狀況、家庭狀況、復歸 社會等觀之，均不適於入監長期服刑，原判決未慮及上情， 依刑法第59條規定酌減其刑，亦有不適用法則之違法云云。三、第按，證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權， 倘其採證認事並未違背證據法則，即不能任意指為違法，而
據為適法之上訴第三審理由。此外，法院認定事實，並不悉 以直接證據為必要，其綜合各項調查所得的直接、間接證據 ，事實審法院本於合適的推理作用而為判斷，當為法之所許 。本件原判決綜合案內證據資料，本於事實審法院之推理作 用，認定上訴人陳自強有如事實欄一㈠所載未經許可持有砲 彈之犯行，因而維持第一審依槍砲彈藥條例第7 條第4 項之 未經許可持有砲彈罪論科之判決，而駁回上訴人在第二審之 上訴，已詳述其所憑證據及理由，對於上訴人所辯何以不足 以採信，亦在理由內詳加指駁。並對系爭宣傳彈殺傷力之認 定，說明：槍砲彈藥條例第4 條第1 項第2 款就該條例所稱 之彈藥，規定為係指同條、項第1 款各式槍砲所使用之砲彈 、子彈及其他具有殺傷力或破壞性之各類炸彈、爆裂物。就 「砲彈」之種類並未設有限制，舉凡以第1 款各式槍砲發射 而具有殺傷力或破壞性之各類砲彈均屬之，不因其名稱或用 途而異其認定。槍砲彈藥條例第4 條第1 項第2 款所規定之 砲彈，就如何可認為具有殺傷力或破壞性，無定義性之規定 ，自當由實務加以補充。一般而言，殺傷力係針對人體而著 眼，就槍砲彈丸之認定，係「指在最具威力的適當距離，以 槍砲彈丸可穿入人體皮肉層」，據日本科學警察研究所研究 結果，每平方公分動能達20焦耳以上之彈丸，即可穿入人體 皮肉層，向為我國司法實務參採。此動能基準，固可經儀器 測定，然於砲彈等之情形，無法依儀器測定其動能標準，當 就其爆炸傷害效應而為認定，倘依其爆震波之超壓、人體位 移加速減速傷害、高熱或爆破碎片等情況，足以對人體或其 皮肉層造成傷害，即該當殺傷力；至於破壞性，乃針對物件 而著眼，凡能對於物件予以破壞、毀損者，即具有破壞性， 不以喪失全部作用為必要，造成瑕疵仍屬之。系爭砲彈非屬 國造制式榴砲宣傳彈，依詹氏年鑑，研判本案砲彈可能源自 早年對岸射擊之榴砲宣傳彈，因已爆炸而不復具有完整性及 整體性，縱使其未爆炸，目前國內相關權責機關亦無法對非 屬國造之軍用彈藥未爆彈鑑定判斷是否具有殺傷力，有國防 部軍備局規格鑑測中民國心106年6月1日備規鑑測字第10600 0 0000號函、107年7月4日備規鑑測字第0000000000號函、 內政部107年6月21日內授警字第1070000000號函、陸軍後勤 指揮部107年7月5日陸後彈處字第1070000000號函等存卷可 稽，即應由法院依前揭判斷標準認定其是否具殺傷力之。查 被害人因受本案砲彈爆炸之爆震波等波及，除其左下肢於爆 炸當時已當場遭炸斷外，復受有多重性外傷合併橫紋肌溶解 症併急性腎衰竭、四肢開放性骨折、吸入性灼傷合併呼吸衰 竭、外傷性左眼球破裂、右眼角膜受損等傷害，經醫院進行
雙上肢前臂、右下肢膝上截肢手術，因傷勢過重而喪失生命 ，有臺北榮總106年1月23日診斷證明書、王炎燦傷勢照片、 福建金門地方法院檢察署相驗屍體證明書及檢驗報告書在卷 足憑，足見其爆炸威力甚鉅，對於人體或皮肉層明顯可造成 傷害，自具有殺傷力。被害人切割本案砲彈所用電動砂輪機 ，亦因爆炸力量之作用，砂輪片及機體均斷裂為數截，已喪 失全部作用，有現場蒐證照片在卷可憑，並有電動砂輪機殘 骸扣案可佐，堪認本案砲彈亦具有破壞性。是系爭砲彈兼具 殺傷力及破壞性，自屬槍砲彈藥條例第4條第1項第2款所規 定之砲彈無疑等語。又關於上訴人就系爭宣傳彈是否具殺傷 力之認識或預見，卷查上訴人於第一審已不諱具通知未爆彈 處理小組處理未爆彈之經驗（見第一審卷第35頁），於原審 猶數度陳述伊聞被害人表示欲開拆系爭宣傳彈時，伊對其說 會有一定的危險性存在等語（見原審卷第156頁、第182頁） ，已徵上訴人就系爭宣傳彈具殺傷力，應非無何預見或認識 。原判決理由復論述：上訴人於原審自承系爭宣傳彈爆炸當 天，被害人之兄王明堅曾到場以其專業說明欲拆解系爭宣傳 彈，不能用火具鋸等語（見原審卷第156頁）；證人王明堅 於偵訊及第一審證稱：伊於國防部軍備局202廠擔任生產管 制總領班，具有彈藥熔裝、灌裝、壓裝、組裝、拆卸、整修 及鑑定彈藥之專長。伊自66年起至103年退休時止，均從事 上述工作。本案爆炸當天上午，伊弟王炎燦約伊至上訴人之 鐵工廠，上訴人曾指著砲彈，請伊看看。伊說這是未爆彈， 仍有爆炸危險，不能用火具切割等語（見偵查卷第48頁至第 52 頁、第一審卷第184頁至第187頁）。…任何人本應注意 未爆彈具有爆炸危險，非經具專業知識人員依拆解程序拆解 ，任意以工具切割，可能導致爆炸，造成生命身體之危害及 引發公共危險，自不得任意切割未爆之砲彈。上訴人為高中 畢業，於案發時48歲，從事石材買賣等工作，業據其於第一 審供明（見第一審卷第212頁至第213頁），其應為具有正常 智識及相當社會經驗之人，對於上情無法諉為不知等語。則 上訴人對於系爭宣傳彈仍有爆炸之危險當有所認識，應非不 能預見其具殺傷力，其就此縱非明知，然既得預見具有殺傷 力，竟未經許可持有之，主觀上即非無未經許可持有具殺傷 力之砲彈之故意。原判決認定上訴人基於非法持有具有殺傷 力之砲彈之犯意而為此部分犯行，雖說明略簡，惟非不備理 由。核原判決所為論斷，皆有卷存事證足憑，並無認定事實 未憑證據之情形，亦無調查未盡或適用經驗、論理等證據法 則不當，或判決理由欠備或矛盾之違誤。從形式上觀察，原 判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。上訴意旨㈠
置原判決之明白論敘於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再 事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力 等職權行使，徒以自己之說詞，泛指其違法，未符首揭法定 之第三審上訴要件，尚不足據以辨認原判決已具備違背法令 之形式。
四、第三審為法律審，應以第二審判決所確認之事實為判決基礎 ，故於第二審判決後不得主張新事實或提出新證據而資為第 三審上訴之適法理由。本件上訴人於第一審及原審均未曾主 張其有得依刑法第62條所定自首減輕其刑之事由，亦未主張 有何相關之證據請求調查，有案內第一審及原審筆錄可稽。 乃其於上訴本院後，始主張合於自首之規定，顯係在第三審 主張新事實，上訴意旨㈡執以指摘原審違背法令，自非合法 之第三審上訴理由。又刑法第59條，犯罪之情狀顯可憫恕， 認科以最低度刑，仍嫌過重者，得酌量減輕其刑之規定，屬 事實審法院得依職權自由裁量之事項。原審就上訴人此部分 犯行是否依刑法第59條規定酌減其刑，本有斟酌決定之權， 原判決未酌減其刑，為其裁量職權之適法行使，並非如上訴 意旨㈢所稱之不適用法則，不能執為合法之第三審上訴理由 。
五、綜上，本件非法持有砲彈部分，上訴不合法律上之程式，應 予駁回。
貳、過失致死部分
一、按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部 上訴，刑事訴訟法第348 條第1 項定有明文。又刑事訴訟法 第376 條第1 項各款所規定之案件，就經第二審判決者，除 第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管 轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上 訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院。二、本件上訴人對原判決不服，提起上訴，並未聲明為一部上訴 ，依前揭規定，應視為全部上訴（即過失致死部分，亦已上 訴）。其所犯過失致死罪部分，原審係撤銷第一審依想像競 合之規定從一重論以刑法第186 條之1 第3 項過失致爆裂物 爆炸罪刑之不當判決，仍適用想像競合之規定，改依一較重 之刑法第276 條第1 項過失致死罪論處罪刑。查上訴人行為 後，刑法第276 條業經修正，並經總統於108 年5 月29日公 布，於同年5 月31日施行。修正前第276 條第1 項之法定刑 由2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣（下同）6 萬元以下罰 金，提升至5 年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。比 較新舊法，修正後之規定並未有利於上訴人，依刑法第2 條 第1 項前段規定，自應適用行為時即修正前刑法第276 條第
1 項規定論處。原判決雖未及比較新舊法，惟其適用修正前 刑法第276 條第1 項過失致死罪論科，並無不合。其此部分 ，核屬刑事訴訟法第376 條第1 項第1 款之案件，經第二審 判決，自不得上訴於第三審法院。上訴人就此部分提起上訴 ，顯為法所不許，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。中 華 民 國 108 年 12 月 19 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 林 勤 純
法官 許 錦 印
法官 王 梅 英
法官 莊 松 泉
法官 蔡 新 毅
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 12 月 20 日