最高法院刑事判決 108年度台上字第3856號
上 訴 人 吳怡瑩
選任辯護人 張景堯律師
上 訴 人 邱曉萍
選任辯護人 戴慕蘭律師
上 訴 人 黃鈿富
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等
法院高雄分院中華民國107 年12月4 日第二審判決（107 年度上
訴字第1140號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署105 年度偵字第
27262 、27349 、27648 號，106 年度偵字第806 、2701號，10
6 年度毒偵字第593 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於黃鈿富販賣第二級毒品部分撤銷，發回臺灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回（即上訴人黃鈿富販賣第二級毒品）部分：一、本件原判決認定黃鈿富有其事實欄一之㈠（即其附表〈下稱 附表〉一編號㉕）所載之與上訴人吳怡瑩共同販賣第二級毒 品甲基安非他命犯行，因而維持第一審關於論其共同犯販賣 第二級毒品罪，經依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減 輕其刑後，處有期徒刑3 年7 月，並諭知相關沒收之判決， 駁回其及檢察官就此部分在第二審之上訴。固非無見。二、惟查，證據之證明力如何，雖屬於事實審法院自由判斷之職 權，惟其所為判斷，仍應受經驗法則與論理法則之支配，非 可任意判斷。又受施用毒品者委託，代為向販售毒品者購買 毒品後，交付委託人以供施用，並收取價款，與受販售毒品 者委託，將毒品交付買受人，並收取價款，二者同具向毒販 取得毒品後交付買受人並收取代價之行為外觀，其固因行為 人主觀上，究與販售者抑或買受人間有意思聯絡，而異其行 為責任，單純意在便利、助益施用而基於與施用者間之意思 聯絡，為施用者代購毒品之情形，僅屬幫助施用，若意圖營 利，而基於與販售者間之犯意聯絡，代為交付毒品予施用者
，始為共同販賣。故是否有營利意圖之判斷，自須受經驗法 則及論理法則之支配。本件原判決認定黃鈿富有與吳怡瑩共 同販賣第二級毒品甲基安非他命之營利意圖，無非係以㈠、 黃鈿富會將優惠之購買方式告知購毒者劉齊輝，以增加吳怡 瑩之毒品銷售量；㈡、黃鈿富除劉齊輝外，猶有其他人透過 其向吳怡瑩購買毒品；㈢、黃鈿富為買賣雙方居間轉交甲基 安非他命，甚至經手價金，替劉齊輝代墊該甲基安非他命之 對價新臺幣（下同）1,000 元，所從事乃屬販賣毒品罪之構 成要件行為；㈣、黃鈿富於警詢時曾自白向吳怡瑩拿取甲基 安非他命「轉賣」予他人；㈤、黃鈿富未讓劉齊輝與吳怡瑩 商議毒品交易之數量及價金等攸關販賣毒品之相關事宜等情 ，為主要論據。然本件係劉齊輝先詢問黃鈿富有無購買甲基 安非他命之管道，黃鈿富始轉向吳怡瑩詢問可否提供毒品等 情，為原判決事實所認定（見原判決第7 頁倒數第1 行至第 8 頁第2 行），可先排除係黃鈿富先行或主動為吳怡瑩銷售 毒品。又黃鈿富與劉齊輝既為友人，則其告知劉齊輝購毒優 惠，並不悖於常情；再縱其有向吳怡瑩取得毒品後交付劉齊 輝並為代墊價款等情。惟究不能以有前揭行為外觀即直接推 論其有營利之意圖，並認所從事者既為販賣毒品之構成要件 行為。另倘黃鈿富僅係居間幫助劉齊輝施用毒品，亦不會因 其介紹購毒人數增加即轉評價為共同販賣毒品。佐以，一般 毒品出賣者僅會讓買受人賒欠而暫不付款，不致一方面出售 毒品，另一方面卻替買受人代墊價款，則黃鈿富替劉齊輝代 墊甲基安非他命價款，亦非一般販賣毒品應有之情狀。至黃 鈿富雖曾於警詢時自承有「轉賣」毒品甲基安非他命予劉齊 輝（見警詢卷㈠第81頁反面）云云，惟其於第一審時已說明 是誤以為向吳怡瑩取得毒品再交予劉齊輝之過程即為「轉賣 」，並非先向吳怡瑩購得毒品後再轉售予劉齊輝（見第一審 卷㈡第74頁）等語，則其是否確切瞭解「販賣」之真意而自 白，自有疑問。又黃鈿富雖有代劉齊輝進入遊藝場內向吳怡 瑩洽商毒品交易事宜，惟其於第一審時以證人身分已證述係 劉齊輝已言明欲購買1,000 元之甲基安非他命後，其再向吳 怡瑩說明購買上開價額之甲基安非他命（見第一審卷㈡第70 頁反面）等語，則黃鈿富究係代劉齊輝轉達欲購買毒品之價 額信息？抑或經授權或可自行決定毒品價格？另有無原判決 所述係「刻意不讓劉齊輝與吳怡瑩面議」（見原判決第10頁 第12行）等情？此攸關毒品交易之數量及價金等如何洽定重 要事宜，未見原判決予以釐清並說明，遽認黃鈿富成立販賣 第二級毒品罪之共同正犯，其自由判斷證據證明力職權之行 使，不能謂與採證法則無違，且有判決理由不備之違法。黃
鈿富上訴意旨執以指摘，尚非全無理由，應認原判決關於黃 鈿富販賣第二級毒品部分有撤銷發回更審之原因。貳、上訴駁回（關於吳怡瑩、上訴人邱曉萍）部分：一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不 合法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定吳怡瑩有其事 實欄一之㈠及㈢所載之單獨或共同販賣第二級毒品甲基安非 他命，及轉讓同屬禁藥之甲基安非他命犯行；邱曉萍有其事 實欄一之㈠（即附表一編號㉔）所載之與吳怡瑩、已確定之 楊忠財共同販賣第二級毒品甲基安非他命犯行。因而維持第 一審關於論吳怡瑩單獨或共同（僅附表五編號24、25）販賣 第二級毒品24罪，經依上開條例第17條第2 項規定減輕其刑 （其中附表五編號6 、13部分併依同條第1 項規定遞予減輕 其刑）後，各處有期徒刑2 年（2 罪）、3 年8 月（13罪） 、3 年9 月（8 罪）、4 年（1 罪），並均諭知相關沒收； 又論其共同犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，處有期徒 刑7 月，並諭知相關沒收。並就上開所犯各罪定執行有期徒 刑8 年6 月。另維持第一審關於論邱曉萍（附表五編號24） 共同販賣第二級毒品罪，經依上開條例第17條第2 項規定減 輕其刑後，處有期徒刑3 年7 月，並諭知相關沒收之部分判 決。駁回檢察官（就吳怡瑩部分）及其等在第二審之上訴。 已詳細敘述其所憑之證據及取捨、認定之理由。所為論斷， 俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無採證或認 定事實違背經驗法則或論理法則，或其他違背法令之情形。二、㈠、吳怡瑩上訴意旨略謂：①、關於事實一之㈢轉讓禁藥部 分，其自警詢以迄偵、審時均自白犯罪，原審未依上開條例 第17條第2 項規定減輕其刑，自有判決不適用法則之違法。 ②、其並無任何毒品相關犯罪紀錄，且始終自白犯罪，並供 出毒品來源因而查獲上手蘇國鵬，原審竟維持第一審合併應 執行有期徒刑8 年6 月之重刑，自有違罪刑相當、比例及公 平原則等語。㈡、邱曉萍上訴意旨略以：①、其係因林慧鈴 之請託代為向吳怡瑩購買毒品甲基安非他命，至吳怡瑩表示 將林慧鈴應付之價款2,000 元自債務抵銷，係吳怡瑩於事後 主動提議，距林慧鈴購毒已逾7 日，故其至多僅構成施用第 二級毒品之幫助犯，原審認其成立販賣罪之共同正犯，自有 判決適用法則不當之違法。②、依原判決認定之事實，本案
實際販毒之主導者為吳怡瑩，其僅將林慧鈴欲購買毒品之信 息傳遞予吳怡瑩，涉案情節實屬輕微，原審竟維持第一審與 吳怡瑩相近之刑期，且未依刑法第59條規定酌減輕其刑，自 有違罪刑相當原則，並有判決不適用法則之違誤等語。三、惟查：㈠、原判決已於理由甲、貳、四、㈢、⒈內說明：吳 怡瑩就其事實欄一之㈢之轉讓禁藥罪部分，固於偵、審時均 自白犯行，然轉讓禁藥之行為，具有藥事法第83條第1 項與 毒品危害防制條例第8 條第2 項之法規競合關係，應優先依 藥事法第83條第1 項論處，基於法律整體適用不得割裂原則 ，自無從引用上開條例第17條第2 項之規定減輕其刑等語。 復於理由甲、貳、㈡、⑶及⑷內說明：據吳怡瑩於第一審 時陳稱：其係邱曉萍之債權人，若邱曉萍幫忙介紹他人向其 購買毒品，該筆交易之價金數額可從邱曉萍之債務中扣除， 附表一編號㉔即為此種情形；另其偶爾會請邱曉萍施用毒品 等語。則邱曉萍縱無主動誘請林慧鈴向吳怡瑩購買甲基安非 他命，惟其回應林慧鈴之要求，為林慧鈴與吳怡瑩間之毒品 交易牽線，且負責執行「交付甲基安非他命給林慧鈴」之構 成要件行為，並因此獲得減免對吳怡瑩債務之利益，因而認 邱曉萍應成立販賣第二級毒品罪之共同正犯等語。所為吳怡 瑩並無上開減刑規定之適用，及邱曉萍並不成立施用第二級 毒品幫助犯之論斷，經核於法並無違誤。吳怡瑩、邱曉萍上 訴意旨①均係就原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之 適法行使，持憑己見，就相同證據資料而為不同之評價，均 與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。㈡ 、刑罰之量定，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項， 量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不 可摭拾其中片段，遽予評斷，倘以被告之責任為基礎，說明 審酌刑法第57條所列事項而為刑之量定，若未逾越法定刑度 ，亦未濫用其權限，即無違法。原判決維持第一審審酌吳怡 瑩、邱曉萍皆無視於國家防制杜絕毒品犯罪之禁令，販賣或 轉讓毒品，助長毒品氾濫，對社會治安產生不良影響，所為 均有不該，復考量其等於各次販賣、轉讓犯行中所扮演之角 色輕重及牽涉其中之毒品種類、數量與獲利，兼衡其等犯後 態度及智識程度、經濟狀況等一切情狀，分別量處如前述之 刑期。併就吳怡瑩部分，考量刑法第51條數罪併罰定執行刑 之立法方式，係採限制加重原則，非以累加方式定應執行刑 ，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過 其行為之不法內涵，而違反罪責原則，並考量因生命有限， 刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果， 而非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，
當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減 原則），斟酌其所犯各罪，時間相近，其中部分販賣對象為 同1 人；且吳怡瑩相較於其他諸多「已有明確監聽譯文及經 購毒者明確指證，甚至於毒品交易當場查獲，或扣得大量毒 品，卻仍一再矢口否認販毒」之案件，已避免司法資源之不 當浪費，認其已有所悔悟，所定如上述應執行刑之判決。既 未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，核屬原審量刑職 權之合法行使。吳怡瑩、邱曉萍上訴意旨指摘原判決量刑失 當，自非適法上訴第三審之理由。㈢、刑法第59條之酌量減 輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般人之同情 ，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。 被告犯罪之情狀是否顯可憫恕，而得適用刑法第59條規定酌 量減輕其刑，係事實審法院之職權，除其裁量權之行使，明 顯違反比例原則外，不得任意指為違法。本件原審衡諸邱曉 萍知悉所販賣之物分別係第二級毒品，且毒品戕害人身，一 經染毒，極易成癮，影響頗為深遠，如任其氾濫、擴散，將 嚴重影響社會治安，其為貪圖不法私利，無視政府反毒政策 及宣導，將第二級毒品販賣予他人施用牟利，戕害國民身體 健康，對社會秩序有不良影響，極易滋生其他犯罪，其行為 在客觀上並不足以引起一般社會大眾同情。再者，販賣第二 級毒品係法定最低本刑為7 年以上有期徒刑之罪，其既非迫 於貧病飢寒而犯罪，依其犯罪具體之情狀及行為背景觀之， 倘對其科以法定最低徒刑，並未有情輕法重或客觀上足以引 起社會一般人同情之虞，此不因有無其他犯罪前科、參與之 共犯角色、販賣對象之多寡等情而有不同；況且，其已經依 上開條例第17條第2 項規定減輕其刑後，法定最低本刑已降 為有期徒刑3年6月以上，衡情已無過重之情形。至其陳稱： 係受吳怡瑩之託將毒品轉交給林慧鈴，涉案情節較淺，惡性 低於吳怡瑩，且自幼父母離異，父親因糖尿病及併發症而長 期在家休養，國中畢業即未升學，受僱於檳榔攤工作，又因 遇人不淑，所生2 名小孩均由其獨立扶養，為中低收入戶， 倘入監執刑，小孩勢必遭社會局安置，成長過程會有偏差等 情，此等事項均屬刑法第57條所規定在法定刑範圍內應予審 酌之科刑輕重標準，尚難據此認定其等之犯罪具有特殊原因 及背景，在客觀上足以引起一般人同情，即予以宣告法定最 低度刑亦嫌過重之情形。乃不依刑法第59條規定酌量減輕其 刑，既於判決理由內詳細敘明其所憑之論據（見原判決理由 甲、貳、四、㈢、⒊），原判決此項職權之裁量行使，亦無 違反比例原則情事，自不得任意指為違法。又邱曉萍既經本 院從程序上駁回其上訴，所請宣告緩刑部分，無從斟酌，附
予敘明。
參、上訴駁回（關於黃鈿富販賣第三級毒品）部分： 查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於 提起上訴後10日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間， 而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審 法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382 條第1 項、第 395 條後段規定甚明。黃鈿富不服原審維持第一審關於其販賣第 三級毒品（即事實欄一之㈡）部分判決，於民國107 年12月 18日提起上訴，並於同年12月25日補提「刑事第三審上訴理 由狀」，惟就此部分未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未 判決前仍未提出，依上開規定，其此部分上訴自非合法，應 予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第397 條、401 條、395 條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 12 月 5 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 林 立 華
法官 林 瑞 斌
法官 楊 真 明
法官 李 麗 珠
法官 謝 靜 恒
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 12 月 10 日