最高法院刑事判決 108年度台上字第3841號
上 訴 人 邱○○（名字、年籍、住所均詳卷）
選任辯護人 謝國允律師
上列上訴人因家暴重傷害案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華
民國107 年12月12日第二審更審判決（107 年度上更一字第26號
，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署104 年度偵字第14265 號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違 背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違 背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷 內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當 ，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理 由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程 式，予以駁回。又上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法 令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查。至原判 決究有無違法，與上訴是否以其違法為理由，則係二事。本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人邱○○ 成年人故意對兒童犯重傷未遂罪刑（累犯，處有期徒刑3 年） ，已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所 為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。
上訴意旨略以：
㈠依證人陳○○（名字詳卷）於原審時就上訴人與被害人即上訴 人之女甲女（下稱甲女，民國100 年11月出生，姓名詳卷）所 在位置、姿勢等案發當時客觀情況之證述，以及上訴人對於案 發經過之供述，依上訴人之身高及手長拉甲女時，實無法施以 巨大之力道，鑑定證人尹莘玲於第一審所述上訴人於案發時有 「拋甩」甲女之行為且「力道應該是蠻大的」之推論意見，與 一般日常生活之經驗法則不符，上訴人有於原審聲請函詢法務 部法醫研究所或進行現場模擬予以查明，然原審並未調查即逕 依尹莘玲之證述認定上訴人客觀上有故意對甲女為重傷未遂之 行為，有判決不備理由及證據未調查之違法。
㈡原判決理由中並未詳予說明認定上訴人於案發時主觀上具有使 甲女受重傷害之認識及意欲之依據及直接證據，為判決理由不 備。
㈢上訴人於案發第一時間即以自己之行動電話撥打119 並於通話 中委由配偶陳○○告知甲女受傷之經過，且已明確告知係上訴 人所造成，而上訴人嗣後亦從未逃避接受裁判，符合自首規定
，原判決認上訴人之行為僅為自白，亦有違背法令等語。惟查：證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，茍其 判斷無違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理 由，即不能任意指為違法。又證據之證明力係由法院本於確信 自由判斷；證人之證言縱令先後未盡相符，但事實審法院本於 審理所得之心證，就其證言一部分認為確實可信予以採取，原 非法所不許。
㈠原判決：
⒈綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，於理由欄敘明認定 上訴人有其事實欄一、所載，於104 年6 月5 日下午1 時許， 在住處（地址詳卷）2 樓房間，明知房間地板上僅鋪設薄床墊 （下稱系爭床墊），不具緩衝功能，而可預見若將斯時年僅 3 歲、身軀尚弱小之甲女，猛力拋摔於地板上，可能造成重大不 治或難治之傷害，竟仍因甲女不願聽其指示怒而基於縱發生此 情亦不違背其本意之重傷害未必故意，先後接續二次拋摔甲女 至系爭床墊，甲女首次落地後，因身體碰撞地板感到疼痛而哭 泣，再次則係頭部著地，以面部朝左之右側趴姿勢倒臥於系爭 床墊上，不省人事，而受有頭部外傷併顱內出血及顱骨骨折等 傷害。上訴人見狀，旋撥打119 將甲女送高雄醫學大學附設中 和紀念醫院手術緊急搶救，甲女始免於發生重傷害之結果犯行 之得心證理由。
⒉上訴人否認犯罪，辯稱：伊是管教甲女一時情緒失控，未妥善 拿捏力道，且疏忽系爭床墊不夠厚不足緩衝，才釀成傷害意外 ，並無重傷害之未必故意，否則不會發現甲女不對勁時，即打 119 請求救護，伊至多只成立成年人對兒童普通傷害罪或過失 傷害罪；辯護人為其辯護稱：上訴人主觀上並無使甲女受傷或 受重傷之認識及意欲，只是要將甲女從陳○○後方拉出，並非 直接攻擊甲女頭部，甲女可能是在被拉出來之過程中因絆倒或 其他原因摔倒致撞到頭而受傷，案發時陳○○躺著，甲女之姿 勢並未超過陳○○之頭部，且手是扶著陳○○之肩頸位置，依 上訴人之身高及手長只能以膝蓋彎曲之姿勢，才得以接觸甲女 ，實無法施以巨大力道，而甲女受傷後，上訴人隨即以自己之 手機撥打119 請求救護，並未容任甲女頭部受傷此結果出現， 難認上訴人有使甲女受重傷之故意，且於電話接通後因急於將 甲女抱下樓等待救護車，而將手機交予陳○○，並要陳○○講 述經過無庸隱瞞，已委由陳○○代為自首，而陳○○亦向 119 說明「我小孩子昏迷，就是因為她沒有講她上廁所了，所以她 爸就生氣，應該是撞到頭」等語，再經119 通報警方後，陳○ ○於醫院再次向前往處理之員警告知，而上訴人於員警前來住 處時，亦坦承為行為人，應符合自首規定云云，如何認為不可
採等情，詳予指駁。
⒊並敘明：①陳○○於原審審理時，固曾改證稱上訴人是把甲女 「拉」出伊身邊、「放」到床墊云云，為何仍以彼於第一審及 原審所述應為「拋摔」、「摔」甲女為可採（見原判決第10至 11頁）；②上訴人何以不符自首規定（見原判決第15至17頁） 等旨。
㈡經核原判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任 意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾、 不適用法則或適用法則不當之違誤。
㈢再：
⒈認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種 間接證據，本於推理作用，為認定犯罪事實之基礎，如無違背 一般經驗法則，尚非法所不許。原判決援引鑑定證人尹莘玲之 證詞及卷附兒童少年保護及高風險家庭通報表、甲女手術同意 書、高雄市政府社會局家庭暴力及性侵害防治中心個案處遇摘 要表內容等證據資料，逐一說明如何認定上訴人有本件對甲女 重傷害未遂之未必故意犯行等旨（見原判決第6 至9 頁），並 無違反證據法則，亦無理由不備之處。
⒉刑事訴訟法第379 條第10款所定「應於審判期日調查之證據」 ，係指與待證事實具有重要關係，在客觀上有調查必要，且有 調查可能性之證據而言。若法院認為待證事實依據卷內相關證 據已臻明瞭，別無再調查其他證據之必要者，縱未依聲請再為 無益之調查，亦不能遽指有應於審判期日調查之證據而未予調 查之違法。原判決就辯護人上開為上訴人辯護意旨所主張上訴 人並無讓甲女頭部受傷或受重傷之故意云云，已敘明如何綜合 陳○○於第一審、更審時之證詞、上訴人於警詢時之供述等證 據資料而為判斷，認定上訴人行為之際「站立之姿勢」或以「 蹲立地上方式」將趴在陳○○右側之甲女直接拉起並摔下，均 無可卸免上訴人之刑責，辯護人上開所辯，洵非可採之旨（見 原判決第11至13頁），並未違背客觀上之經驗法則與論理法則 。而原審認上訴人對甲女為重傷害未遂之犯罪事證已明，未依 上訴人之聲請送請鑑定或現場模擬，尚難謂有調查證據職責未 盡之違誤。
⒊刑法第62條前段規定：「對於未發覺之罪自首而受裁判者，得 減輕其刑」。其所謂「發覺」，固係指有偵查犯罪權限之機關 或人員，知悉犯罪事實及犯罪人為何人而言；惟並不以確知其 人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦 屬發覺。原判決針對上訴人主張其於本案符合自首規定乙節， 業依據卷內上訴人撥打119 之通話錄音及其勘驗筆錄，參酌陳 ○○、證人即員警郭彥維之證詞，說明上訴人自始至終未親自
或委由陳○○直接向有偵查犯罪職權之公務員表明其本案犯罪 事實，在上訴人向員警郭彥維坦承犯案前，郭彥維在醫院已從 陳○○處獲悉上訴人涉案，查悉上訴人可能涉及本件重傷害未 遂犯行，因認其不符自首要件等旨（見原判決第15至17頁）。 原判決未適用刑法第62條前段規定減輕上訴人之刑，並無判決 理由不備、不適用法則或適用不當之違背法令。何況，依刑法 第62條規定，法院對於自首者，僅係得減輕其刑，而非必須減 輕其刑；上訴人縱係自首犯罪，原審法院仍得自由裁酌是否減 輕其刑，尚不得以原判決未依自首規定減輕其刑，率指為違法 。
⒋上開上訴意旨所指各節，無非重執其在原審主張之詞及個人主 觀意見，就原審採證認事適法職權之行使及原判決已明白論斷 之事項，再為爭執，俱難認係上訴第三審之適法理由。上訴人之其他上訴意旨並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判 決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之 違法情形不相適合。
綜上，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 108 年 12 月 12 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 林 立 華
法官 謝 靜 恒
法官 林 瑞 斌
法官 楊 真 明
法官 李 麗 珠
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 12 月 19 日