最高法院刑事判決 108年度台上字第3838號
上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官張熙懷
上 訴 人 賴志宏
選任辯護人 葉慶人律師
上 訴 人 陳柏杰
選任辯護人 吳尚道律師
上 訴 人 林浩平
選任辯護人 林祐增律師
上 訴 人 陳佑奇
選任辯護人 薛松雨律師
王玫珺律師
上 訴 人
即 被 告 傅琨益
選任辯護人 閻道至律師
上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺
灣高等法院中華民國108 年9 月19日第二審判決（107 年度上訴
字第1479號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署105 年度偵字第30
890 、35100 號，追加起訴案號：同上檢察署106 年度偵緝字第
588 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非 依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適 用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審 上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律 上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於 事實審法院之推理作用，㈠、認定上訴人賴志宏、陳柏杰及 林浩平有其事實欄一所載意圖販賣營利而販入如其附表一所 示總純質淨重12.37505公斤之第二級毒品甲基安非他命，擬 伺機販賣牟利，然未及賣出即為警在桃園市○○區○○○街 00號7 樓（下稱前揭或本件「販毒據點」）查獲之犯行，因 而撤銷第一審關於賴志宏、陳柏杰及林浩平部分之科刑判決 ，改判仍論賴志宏、陳柏杰及林浩平以共同販賣第二級毒品 未遂罪，賴志宏處有期徒刑4 年6 月，陳柏杰及林浩平各處 有期徒刑3 年，並諭知相關之沒收及沒收銷燬。㈡、認定上 訴人即被告傅琨益，與上訴人陳佑奇、賴志宏、陳柏杰及林 浩平有其事實欄二所載在桃園市○○區○○○0 之0 號鐵皮
屋倉庫（下稱前述或本件「製毒工廠」）製造甲基安非他命 之犯行，因而⑴維持第一審論陳佑奇、賴志宏、陳柏杰及林 浩平以共同製造第二級毒品罪，陳佑奇處有期徒刑10年，賴 志宏處有期徒刑6 年，陳柏杰及林浩平各處有期徒刑5 年， 並諭知相關沒收及沒收銷燬之判決，而駁回陳佑奇、賴志宏 、陳柏杰及林浩平對於此部分在第二審之上訴。⑵撤銷第一 審就傅琨益部分之科刑判決，改判仍論傅琨益以共同製造第 二級毒品罪（累犯），處有期徒刑2 年6 月，並諭知相關之 沒收及沒收銷燬。⑶另就賴志宏、陳柏杰、林浩平上述撤銷 改判部分所處之刑與上訴駁回部分所處之刑，合併定其應執 行之刑，其中賴志宏為有期徒刑8 年10月，陳柏杰、林浩平 均為有期徒刑6 年4 月，已詳敘其所憑證據及認定之理由， 對於陳佑奇、傅琨益、賴志宏、陳柏杰及林浩平之辯解或主 張為何均不足以採信或採取，亦在理由內詳加指駁及說明， 俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決關於上 述部分並無足以影響其判決結果之違法情形存在。二、當事人上訴意旨
㈠、檢察官上訴意旨略以：刑事訴訟法第206 條第1 項規定，鑑 定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，所稱之 鑑定經過，指實施鑑定之程序、步驟與方法。本件卷附國防 醫學院三軍總醫院北投分院（下稱三總北投分院）對傅琨益 施以精神鑑定所出具之書面報告，並未說明其鑑定方法為何 ，有違上開規定，應不具證據能力。而上開精神鑑定報告， 係攸關傅琨益責任能力之證據資料，非僅量刑事項之調查， 自應適用嚴格證明之證據調查程序，乃原判決採用無證據能 力之上開精神鑑定報告，作為認定傅琨益本件製造甲基安非 他命行為時精神障礙達顯著降低程度之依據，殊有不當。再 上開鑑定報告參酌傅琨益之前科史，指其自民國101 年至10 6 年間迭因違反毒品危害防制條例及槍砲彈藥刀械管制條例 而屢次入監執行，並以觀察傅琨益筆錄所顯示之言談，偶有 無法切題連貫之情形，推論其於本件犯罪行為當時應仍受施 用毒品造成之精神症狀影響，導致現實感及控制能力降低。 然傅琨益因涉嫌犯罪於應檢警偵訊時，為圖卸責而避重就輕 或答非所問，本合於情理，難認其有精神方面相關能力降低 之情事，況傅琨益之言談是否切題連貫，暨有無答非所問或 避重就輕之情形，本屬檢察官之判斷權責，非鑑定意見所得 論斷。又上開精神鑑定報告認為傅琨益於「犯行當時」達到 因精神障礙致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著 降低云云，然傅琨益所涉本件製造毒品犯行，起於105 年9 月16日至同年10月13日，則上述鑑定報告所指「犯行當時」
究指何時？亦有疑義云云。
㈡、賴志宏上訴意旨略以：前揭「販毒據點」所查獲之大量甲基 安非他命，實即前述「製毒工廠」製成之毒品，觀諸林浩平 初於警詢時即供稱：甲基安非他命製成後藏放在前揭「販毒 據點」等語即明，而陳柏杰警詢時否認製造毒品，當不可能 承認前揭「販毒據點」遭查獲之甲基安非他命來自前述「製 毒工廠」，自不足為不利於伊之認定。又伊關於以新臺幣（ 下同）180 萬元購入120 公斤原料所製造之甲基安非他命成 品，其中六成交給綽號「阿龍」之人販賣，其餘四成交給陳 柏杰及林浩平販賣之供詞，重點係在說明購買毒品先驅原料 120 公斤之價格為180 萬元，而不在交代前述「製毒工廠」 製成之甲基安非他命流向。原審未察警方向檢察官陳報搜索 結果之函文載敘：依賴志宏供述，賴志宏、陳柏杰及林浩平 等人持有前揭「販毒據點」之大量甲基安非他命，與其等及 傅琨益所涉前述「製毒工廠」有關等旨，復就伊所辯扣案手 機內儲有前述「製毒工廠」所製造之甲基安非他命成品影像 ，可證明該「製毒工廠」已製造毒品成功一節，於法務部調 查局函覆該手機已損壞而無法回復其內儲存之資料後，詎未 再調查該手機之損壞原因暨有無修復之可能，徒截取伊供承 ：伊為了販賣營利而向他人購入前揭「販毒據點」遭查獲之 大量甲基安非他命，而前述「製毒工廠」尚未製造出成品即 為警查獲等語，臆測伊成立前述「製毒工廠」之時間未久， 迨無旋能製造出如於前揭「販毒據點」所查獲高純度甲基安 非他命之可能，遽認警方在前揭「販毒據點」所查獲之甲基 安非他命，係伊意圖販毒營利所販入，實有未當。其次，依 相關警詢筆錄之記載，伊承認參與本件「製毒工廠」製造甲 基安非他命之時點，早於陳柏杰及林浩平供陳伊參與該「製 毒工廠」製造毒品之不利指證；而警員曾志友就伊於何時坦 承參與該「製毒工廠」之製造甲基安非他命犯行，及警方係 從何一犯嫌之供述得知伊即係參與該「製毒工廠」製造毒品 之綽號「皮ㄟ」者等事項，皆稱已忘記云云，因不能排除曾 志友礙於時隔久遠而有記憶錯置之可能，故曾志友證稱：經 詢問伊否認參與本件「製毒工廠」，嗣見其他證據後因無法 圓謊始承認云云，尚不足以遽認伊未自首本件被訴之製造甲 基安非他命犯行。此外，伊就本件「製毒工廠」之原料，已 供出係來自於綽號「阿龍」者位在新北市○○區○○路之製 毒場所，經警循線追查上開製毒場所已搬遷至桃園市大園區 快樂二村，且查知有林羿亘及楊永樂等犯嫌涉案，則伊應有 依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減免其刑之可能，原 審未予調查，且未據為對伊量刑之有利審酌，均有違誤云云
。
㈢、陳柏杰上訴意旨略以：本件依扣案製毒手冊所示如原判決附 表六所示之製毒流程暨注意事項及「製毒工廠」之設備，能 否製成警方在前揭「販毒據點」所查獲甲基安非他命之疑義 ，經原審函請相關機關協助釐清，法務部調查局函覆依法務 部發布之「毒品鑑驗分工表」，以本案非其查獲為由而未予 鑑定，而憲兵司令部刑事鑑識中心、臺北榮民總醫院臨床毒 物與職業醫學科及慈濟學校財團法人慈濟大學濫用藥物檢驗 中心等，則均覆稱無此鑑定服務。原審既然窮盡調查之能事 ，仍無法排除本件「製毒工廠」之設備及製毒方式有製造出 警方在前揭「販毒據點」所查獲甲基安非他命之可能性，即 應採信賴志宏及林浩平所為在前揭「販毒據點」查獲之甲基 安非他命，係在前述「製毒工廠」所製成之供述，乃原判決 偏採賴志宏關於其意圖販賣營利而販入前揭「販毒據點」遭 查獲之大量甲基安非他命，再交由伊與林浩平銷售之供詞， 遽認伊有本件被訴販賣甲基安非他命未遂犯行，實屬可議。 又伊本性善良，涉世未深，為賺錢以致疏於思慮而觸法，惟 所犯情輕法重，應堪憫恕，原判決未依刑法第59條之規定酌 量減輕其刑，亦有失當云云。
㈣、林浩平上訴意旨略以：若著手將原料加工製成具有毒品成分 之物質後，即屬製造毒品既遂，而毒品純度高低並非作為毒 品製造既遂與否之判斷準據，則警方在本件「製毒工廠」既 已查獲純度甚低之液體、粉末或濕晶體等型態之甲基安非他 命，而堪認伊已製造第二級毒品既遂，當即不能排除警方在 前揭「販毒據點」所查獲之甲基安非他命，係產製於前述「 製毒工廠」。原判決以前揭「販毒據點」所查獲之甲基安非 他命均係純度極高之固態晶體，迥異於前述「製毒工廠」所 查獲之毒品，遽謂警方於前揭「販毒據點」所查獲之甲基安 非他命，並非來自前述「製毒工廠」所製造，認兩者之間並 無行為局部重合關係，而予以分論併罰，尚有未洽。又伊年 輕識淺，未及深思誤蹈法網，惟犯後自白犯行，態度良好， 且所參與者僅屬次要之犯罪角色，犯罪情節輕微，原判決未 依刑法第59條之規定酌量減輕其刑，顯有欠當，且所定之應 執行刑亦屬過重，有悖罪責原則云云。
㈤、陳佑奇上訴意旨略以：賴志宏陳稱其係依綽號「幼齒」（或 稱「罐頭」）之製毒師傅所提供之資料製造甲基安非他命， 而賴志宏所被查扣之製毒手冊（影印紙本）有明顯之筆記本 固定圈影印痕跡，但綽號「幼齒」之製毒師傅傳送予伊儲存 在手機內之製毒手冊影像檔並無此特徵，故賴志宏之製毒手 冊並非來自於伊所提供之影像檔。由於伊與賴志宏之上開製
毒訊息或資料皆係綽號「幼齒」之製毒師傅所提供，則比對 兩者內容之字跡相同、裝訂側同邊且呈現不平整狀況，本屬 當然。原判決未詳加究明釐清，僅以上述製毒資訊內容相同 ，遽認伊與賴志宏共同製造甲基安非他命，殊嫌速斷。又伊 承認知悉賴宏志欲製造甲基安非他命，遂幫助引介並載送綽 號「幼齒」之製毒師傅與賴志宏認識，且幫忙介紹前述「製 毒工廠」所需之施工裝潢，並代為購置製毒用之冰箱與脫水 機等，已屬就參與製造甲基安非他命之主要部分為肯認之供 述，而自白本件被訴之製造第二級毒品犯行，至伊於最後一 次偵訊時陳稱「不是認罪」云云，或以僅承認係幫助製造第 二級毒品置辯，則係防禦辯護權利之適法行使，應不影響其 已就上開被訴犯行自白之認定，原判決論斷伊並未自白製造 第二級毒品犯行，而未依毒品危害防制條例第17條第2 項之 規定減輕其刑，於法殊有不合云云。
㈥、傅琨益上訴意旨略以：伊本件製造甲基安非他命犯行固屬累 犯，然原判決並未依司法院釋字第775 號解釋意旨，具體審 酌伊前案徒刑係入監執行完畢，抑係易科罰金或易服社會勞 動執行完畢？以及伊所犯前案與本案之罪質是否相同？進而 綜合判斷依累犯之規定加重其刑，是否超過伊應負擔之罪責 ，遽依刑法第47條第1項規定加重其刑，顯有不當云云。三、惟查：
㈠、法院依刑事訴訟法第208 條規定囑託醫院、學校或其他相當 之專業機關、團體為鑑定時，準用同法第206 條之規定，即 應以言詞或書面報告鑑定之經過及其結果，此乃鑑定報告具 有證據能力之法定要件。然上開所稱「鑑定之經過及其結果 」，重在實質而不在形式，倘其內容已載明鑑定所依循之專 門知識經驗，據以實施之步驟或方法，及其適用於鑑定事項 之判斷結果等事項，足供當事人辯論其證據價值，而由法院 作為認定事實之斟酌取捨依據者，即合於上述法定要件而具 有證據能力。又法院職司事實認定與法律適用之權責，鑑定 係獲得證據資料之法定證據方法，具有補充法院認識能力之 機能，鑑定意見能否採取，係證據證明力之問題，法院就此 有自由判斷之職權，倘其論斷無違經驗法則及論理法則，即 不得任意指為違法。原判決已於理由內敘明：經囑託三總北 投分院對傅琨益施以精神鑑定，該院108 年3 月12日三投行 政字第0000000000號函附之書面鑑定報告略以：經與傅琨益 會談且施以身體理學與精神狀態檢查、心理測驗與衡鑑，參 酌其個人生活發展、工作、前科、毒品使用暨酒精濫用等歷 史，並為其個性特質、人際互動、求學與工作狀況、社會功 能與精神壓力之整體評估，診斷傅琨益於行為當時，因毒品
引發之精神病症造成精神障礙或其他心智缺陷，致其辨識行 為違法或依其辨識而行為之能力顯著降低等旨。上開鑑定報 告內容詳載鑑定之經過及結果，合於書面鑑定報告之法定要 件，具有證據能力。參以傅琨益於偵訊時有狀似精神異常之 話語，且偶有言談無法切題連貫之情況等筆錄資料，印證上 開精神鑑定報告之判斷意見與事實相符，足採為認定傅琨益 辨識行為違法或依其辨識而行為之能力於行為當時（即自10 5 年9 月16日起迄同年10月13日止參與前述「製毒工廠」製 造甲基安非他命期間），相較於常人處於顯著降低之狀態， 爰依刑法第19條第2 項規定減輕其刑等旨（見原判決第6 頁 第20行至第7 頁第3 行及第18頁第13至26行）。原審於108 年8 月29日之審判期日提示上開鑑定報告，由當事人及辯護 人辯論其證據能力暨證明力後（見原審卷㈡第462 頁至第46 3 頁），採為判斷傅琨益於行為時處於責任能力不完全狀態 之依據，並依上述規定減輕其刑，經核於法尚屬無違。檢察 官上訴意旨執此指摘原判決採證不當，無非係對於原審採證 認事職權適法行使之任意指摘，要非第三審上訴之合法理由 。
㈡、證據之取捨及事實之認定，係事實審法院本於確信自由判斷 之職權，倘其調查、採證及認事並未違背證據法則，即不容 當事人任意指摘而執為適法之第三審上訴理由。⑴、原判決 認定賴志宏、陳柏杰及林浩平有本件被訴共同販賣第二級毒 品未遂之犯行，已說明係依憑賴志宏自白本件「販毒據點」 遭查獲之如其附表一所示總純質淨重12.37505公斤之甲基安 非他命，係其為販賣營利而向他人所購買，販入後交由陳柏 杰及林浩平伺機出售牟利等情，核與陳柏杰及林浩平皆承認 有本件被訴意圖販賣營利而由賴志宏販入上開甲基安非他命 交渠等伺機販賣之事實相符，林浩平並供陳賴志宏允諾倘賣 出毒品將給予分紅，且扣得該等甲基安非他命等證據資料。 復就賴志宏、陳柏杰及林浩平辯稱本件「販毒據點」遭查獲 之甲基安非他命係來自於「製毒工廠」所製成品云云，敘明 不予採信之理由略以：①賴志宏供稱本件「製毒工廠」製造 出之甲基安非他命約13公斤，其中四成計約5.2 公斤交由陳 柏杰及林浩平伺機販售，核與警方於本件「販毒據點」查獲 之甲基安非他命總純質淨重高達12.37505公斤不洽。②賴志 宏及林浩平均供稱：本件「製毒工廠」尚未製造出甲基安非 他命成品等語。③本件「販毒據點」所查獲之甲基安非他命 ，為純度高達92% 至98% 而呈淡橘黃色、淡黃色或白色之固 態結晶，相較於本件「製毒工廠」所查獲者，多數仍含毒品 先驅原料麻黃，或純度僅1%至8%或45% 之灰黑色甲基安非
他命液體，兩者明顯不同。④本件「製毒工廠」應無於成立 後猶不足月之短期內，即製造出前揭「販毒據點」遭查獲之 高純度甲基安非他命之可能，因認本件「販毒據點」查獲之 甲基安非他命與前述「製毒工廠」所製造者無關等旨（見原 判決第7 頁第14行至第8 頁第19行及第14頁第10行至第16頁 第26行）。⑵、原判決引據證人即本件承辦警員曾志友證述 略以：警方依蒐證資料追查陳佑奇、陳柏杰、林浩平及傅琨 益製造毒品犯行，報准於105 年10月13日搜索前揭「販毒據 點」，扣得前述大量高純度之結晶狀甲基安非他命，且查獲 陳柏杰、林浩平及賴志宏身處該處，經陳柏杰或林浩平指證 在場不知姓名之綽號「皮ㄟ」者（指賴志宏）參與製造毒品 ，警方據此客觀事證合理懷疑賴志宏有參與本件被訴製造毒 品犯行，然賴志宏冒名「陳建利」指證陳佑奇製造毒品，並 帶同警方到本件「製毒工廠」查緝，迨翌（14）日，警方因 掌握上述客觀事證，詢問賴志宏是否參與本件「製毒工廠」 時，賴志宏始予承認等情，因認警方於賴志宏坦認參與上開 「製毒工廠」前，客觀上已有確切之根據合理懷疑其有本件 被訴製造甲基安非他命之犯行，賴志宏嗣後雖坦承犯行，仍 與自首之要件不合等旨，據以指駁賴志宏所為自首之主張而 不予採取（見原判決第19頁第20行至第20頁第13行）。經核 原判決上揭採證認事之論斷，於經驗及論理法則尚無違誤。 賴志宏、陳柏杰及林浩平上訴意旨置原判決前揭明確之論斷 於不顧，均翻異其等之自白，辯稱：本件「販毒據點」遭查 獲之甲基安非他命係來自於前述「製毒工廠」製造之成品， 並非賴志宏意圖販賣營利而向他人販入後擬伺機販售牟利云 云，暨賴志宏主張其製造甲基安非他命部分之犯行合於自首 規定云云，皆係重執其等不為原審所採納之相同陳詞再事爭 辯，要非第三審上訴之適法理由。此外，第三審為法律審， 除屬特別規定之事項外，並無調查事實之義務與職權，故當 事人不得於第二審判決後主張新事實或提出新證據資為第三 審上訴之理由。賴志宏上訴意旨另謂其就製造甲基安非他命 犯行，供出毒品原料來源係綽號「阿龍」之人，若警方依其 供述而查獲，得據以減刑或為量刑之有利審酌云云。然賴志 宏於事實審法院審理時並未作此主張，迨於法律審之本院始 主張有上述供出來源之事實，且依其上訴意旨所述，亦未具 體指明警方究竟有無查獲綽號「阿龍」之人，其執此指摘原 判決不當，同非適法之第三審上訴理由。
㈢、我國刑法採學理上之限制正犯概念，於刑法分則（包括特別 刑法）明定構成各項犯罪之要件，從客觀主義形塑並區別各 罪之不法定型，犯罪以行為人實行合致構成要件之行為為首
要條件，是知規制國家權力之罪刑法定主義，初係以「正犯 」為原型，然為充分地保護法益，乃將刑罰擴張適用於未實 行構成要件之犯罪參與者，而於刑法總則就共犯（教唆犯、 幫助犯）加以規定，司法實務兼採主觀主義而承認「同謀共 同正犯」。幫助犯係正犯之修正態樣，祇就正犯遂行犯罪給 予有利之條件，是幫助犯主觀上係基於幫助他人犯罪而非自 己犯罪之意思，且客觀所為僅止於構成要件以外之行為者為 限，幫助犯之成立，雖限制從屬於正犯，然幫助犯與正犯實 係不同之犯罪類型，兩者不唯於客觀層面可截然區分，且從 主觀層面而言，「以自己犯罪意思」之正犯性，亦殊異於「 幫助他人犯罪」之共犯性。再共同正犯間之「犯意聯絡」， 尤有別於幫助犯與正犯間「共同之認識」，前者指共同犯罪 意思之形成而言；後者則指在非片面幫助犯（刑法第30條第 1 項前段參照）之情況下，幫助犯知正犯之犯罪梗概，與正 犯所認知者相同，且正犯亦知幫助之情而言。又共同正犯間 之所謂「行為分擔」，植基於「犯意聯絡」所形成之犯罪主 觀共同性，以行為人彼此間由於共同意思實現之認知，相互 利用他人之行為，以達其共同犯罪目的者，或分工合為共同 性之實行（實行共同正犯），或祇為構成要件以外之行為（ 例如把風、接應等擔保犯罪實現行為），甚或完全不須實行 構成要件以外之行為（同謀共同正犯），皆應對於全部所發 生之結果共同負責，初不問犯罪動機起於何人，亦不必每一 階段犯行均經參與，均屬共同正犯。是以，倘行為人祇承認 主觀上出於幫助正犯之意思，而所為亦僅止於該當構成要件 以外之行為，並否認係以自己犯罪之意思參與犯罪，且與正 犯間復無「犯意聯絡」，則其既未承認自己為正犯，而未對 犯罪事實之全部或主要部分為肯定之供述，自無自白可言。 本件原判決綜合調查證據所得及全案辯論意旨，認定陳佑奇 有本件被訴與賴志宏、陳柏杰、林浩平及傅琨益共同製造甲 基安非他命之犯行，係依憑①陳佑奇供承知悉賴志宏擬製造 甲基安非他命，而為之引介並載送製毒師傅與賴志宏認識， 且幫忙介紹前述「製毒工廠」所需之施工裝潢，並代為購置 製毒所需之冰箱與脫水機等情。②勾稽賴志宏證稱：伊初即 與陳佑奇談妥合作並共同規劃製造甲基安非他命工廠之事， 由陳佑奇介紹製毒師傅給伊認識，本件「製毒工廠」之五金 設備、冰櫃及裝潢等，係由陳佑奇找陳柏杰及林浩平處理， 伊並與陳佑奇討論製毒技術，且請陳佑奇將其手機內所儲存 之製毒手冊影像檔供伊翻拍等語。③賴志宏、陳柏杰、林浩 平及傅琨益皆供承有參與本件「製毒工廠」製造甲基安非他 命之犯行。④佐以卷附新北市政府警察局刑事警察大隊現場
勘察報告、示意圖、製毒手冊（影印紙本）、陳佑奇手機儲 存之製毒手冊影像、「製毒工廠」所查扣如其附表三所示之 低純度液體、粉末或濕晶體甲基安非他命及附表四所示供製 毒所用之器物、新北市政府警察局鑑驗書及內政部警政署刑 事警察局鑑定書等證據資料，另批駁陳佑奇否認有本件被訴 製造第二級毒品犯行之辯解並無足採信，復就陳佑奇辯謂其 僅係賴志宏等人製造第二級毒品之幫助犯，且所承認之情節 仍屬自白犯行等主張，何以均無可採取而予論駁，進而論斷 陳佑奇上揭所為，已參與本件「製毒工廠」製造甲基安非他 命之謀議與計劃，並提供人力、物力以實現犯罪，而居於支 配犯罪遂行之主要地位，係賴志宏、陳柏杰、林浩平及傅琨 益本件製造第二級毒品之同謀共同正犯等旨綦詳（見原判決 第8 頁第21行至第14頁第9 行及第17頁第12至14行）。茲陳 佑奇既否認與賴志宏等人就本件製造甲基安非他命之犯行具 有犯意聯絡，且僅實行製造甲基安非他命以外之行為，即係 否認有參與本件被訴共同製造甲基安非他命之事實，包括其 主觀上並無製造第二級毒品之犯意，客觀所為亦非該當製造 第二級毒品構成要件之實行行為，足認其顯未自白本件被訴 製造第二級毒品之犯行。核原判決上揭證據取捨暨證明力之 判斷，尚無悖證據法則，而其認定陳佑奇有本件被訴製造第 二級毒品之犯行，且為正犯，暨並未自白上開被訴犯行之法 理論斷，於法亦無不合。陳佑奇上訴意旨漫事爭辯其所為僅 應成立製造第二級毒品之幫助犯，不應論以共同正犯，且已 自白上開犯行云云，依上述說明，要非依據卷內訴訟資料執 為指摘之適法第三審上訴理由。
㈣、刑罰之量定，係實體法上賦予事實審法院得依職權自由裁量 之事項，苟符合法律規範體系及目的，於裁量權之行使無所 逾越或濫用即屬適法妥當，自不得任意指摘為違法。又刑法 第59條所規定之酌減其刑，必須犯罪另有特殊之原因、背景 或環境，在客觀上足以引起一般之同情而顯可憫恕，認為即 使宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有適用。而上述所謂法 定最低度刑，於遇有依其他法定減輕事由減輕其刑時，係指 減輕後之最低度處斷刑而言。陳柏杰及林浩平上訴意旨泛以 其等一時失慮，誤罹販賣第二級毒品未遂及製造第二級毒品 等重罪，情輕法重，犯罪情狀堪可憫恕，而指摘原判決未依 上開規定酌量減輕其刑為違誤；林浩平另指摘原判決就其所 犯上開併罰2 罪合併所定之應執行刑過重云云。惟原判決已 於理由內說明：陳柏杰及林浩平所犯本件販賣第二級毒品未 遂犯行，皆依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑減輕之 ，其等復皆於偵查及審判中均自白有本件販賣第二級毒品未
遂及製造第二級毒品之犯行，而均依毒品危害防制條例第17 條第2 項規定減輕其刑，所犯販賣第二級毒品未遂部分並遞 減之，其等所犯上開罪名之法定刑，經減輕後之最低度處斷 刑度已非嚴峻，且其等遭查獲之甲基安非他命與製毒原料等 數量甚鉅，一旦流出勢將嚴重戕害國民身心健康，犯罪情節 非輕，難認其犯罪有特殊之原因、背景或環境，而足在客觀 上引起一般之同情，亦無宣告法定最低度刑猶嫌過重之情形 ，自無適用刑法第59條規定酌量減輕其刑之餘地；另就林浩 平所犯本件販賣第二級毒品未遂罪，撤銷第一審判決改判所 處之有期徒刑3 年，及所犯製造第二級毒品罪，維持第一審 判決所處之有期徒刑5 年，審酌其所犯數罪反映出之人格特 性、各罪關連性及責任非難重複程度等面向，合併定其應執 行之刑為有期徒刑6 年4 月等旨綦詳（見原判決第18頁第1 至12行、第20頁第14至末行及第25頁第4 至6 行）。經核原 判決上揭論斷，於法尚無違誤。陳柏杰及林浩平上訴意旨並 未具體指明原判決認其等並不符合刑法第59條酌減其刑之規 定而未酌減其刑，或就林浩平所犯上揭併罰2 罪所定之應執 行刑，究有如何逾越法律規範或濫用裁量權限之違法情形， 徒執前詞，任意指摘原判決量刑不當云云，仍非適法之第三 審上訴理由。
㈤、司法院釋字第775 號解釋意旨固謂：刑法第47條第1 項有關 累犯加重本刑部分，不分情節，基於累犯者有其特別惡性及 對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符 合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超 過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害 部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符 憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則等旨。惟倘事 實審法院已就個案犯罪情節，具體審酌行為人一切情狀暨所 應負擔之罪責，經裁量結果認應依刑法第47條第1 項規定加 重其最低本刑，而無過苛或罪刑不相當之情形者，此為實體 法上賦予法院量刑裁量職權之適法行使，即與前揭司法院解 釋意旨無違，自不得執為第三審上訴之適法理由。傅琨益上 訴意旨指摘原判決未依上開司法院解釋意旨，具體審酌其構 成累犯之前案徒刑執行情況，及前案所犯與本案製造第二級 毒品犯行之罪質異同，徒以其刑罰反應力薄弱而加重其刑為 失當云云。然原判決已於理由內敘明：傅琨益前因施用毒品 案件（共2 罪）經臺灣新北地方法院分別判處有期徒刑2 月 及有期徒刑3 月確定，依序分別於103 年1 月28日及105 年 8 月5 日執行完畢，其於五年內故意再犯本件製造第二級毒 品罪，應論以累犯，依司法院釋字第775 號解釋意旨，審酌
傅琨益於上述後案有期徒刑於105 年8 月5 日執行完畢後， 不到兩個月旋即再犯本件製造第二級毒品罪，顯見其未深刻 體認毒品之危害性，刑罰反應力薄弱，所犯製造第二級毒品 罪之法定本刑，經依毒品危害防制條例第17條第2 項及刑法 第19條第2 項等規定遞減其刑後，尚不足以評價伊應負之刑 責，除無期徒刑不得加重外，其餘本刑認仍有必要而依刑法 第47條第1 項規定加重其刑等旨綦詳（見原判決第3 頁第18 至20行及第17頁第19至末行）。況原判決既已依刑法第59條 規定酌減傅琨益刑罰，即不生上開司法院解釋所指「於不符 合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超 過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害 」情事，且其對於傅琨益量刑職權之行使，並未明顯牴觸比 例原則而有罪刑不相當之情形。傅琨益上訴意旨空言謂原判 決未依上述司法院解釋意旨量刑云云，而據以指摘原判決不 當，顯係對於原審刑罰裁量職權之適法行使，任意指摘，同 非提起第三審上訴之合法理由。至上訴人賴志宏、陳柏杰、 林浩平、陳佑奇等其餘上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料具 體指摘原判決究有如何違背法令情事，無非徒憑己見，任意 指摘原判決不當，或就其等有無參與本件被訴犯行之單純事 實，再事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情 形不相適合。揆諸首揭規定及說明，上訴人等關於原判決上 揭部分之上訴，皆為違背法律上之程式，均應併予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。中 華 民 國 108 年 12 月 19 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 張 祺 祥
法官 沈 揚 仁
法官 林 靜 芬
法官 蔡 憲 德
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 12 月 24 日