最高法院刑事判決 108年度台上字第1249號
上 訴 人 江沛婕（原名江春芸）
選任辯護人 陳信亮律師
上列上訴人因違反銀行法案件，不服臺灣高等法院中華民國107
年7 月31日第二審判決（107 年度金上更一字第1 號，起訴案號
：臺灣新北地方檢察署103 年度偵字第15392 、20613 、24063
、27035 號、104 年度偵字第9605號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
原判決撤銷，發回臺灣高等法院。
理 由
本件原判決認定上訴人江沛婕（原名江春芸）有其事實欄所載，即與陳志江（經臺灣新北地方檢察署通緝中）共同基於非法經營收受（準）存款業務之犯意聯絡，自民國101 年間起至103 年間止，向如其附表一編號1 至7 所示之李訓祥、林忠隆、高木山、陳國忠、張紘碩、林楊玉秋、邱美玲及林俊義借貸收受如同上附表編號「金額（新臺幣，下同）」欄所示之款項，並約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬，而為非法經營收受（準）存款業務之犯行，因而撤銷第一審關於上訴人部分之判決，改判依集合犯關係論上訴人以共同犯銀行法第125 條第1項前段之非法經營銀行收受存款業務罪，處有期徒刑3 年2 月，及宣告未扣案犯罪所得沒收及追徵，固非無見。惟查：㈠、憲法第16條規定保障人民之訴訟權，就刑事被告而言，包括其在刑事訴訟上應享有充分之防禦權（司法院釋字第582號解釋意旨參照）。國家經由刑事審判程序，對被告之特定犯罪事實，決定國家刑罰權存在與否及具體內容，應兼顧實體上發現真實及程序上公平正當。又刑事訴訟法第95條第1 項第1 款規定，訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。而法院應告知之「犯罪嫌疑」，除起訴書所記載之犯罪事實外，應包含依刑事訴訟法第267 條規定為起訴效力所及而擴張（增加）或無礙於起訴犯罪事實之同一性而經更正（變更）者。法院若認為有此等擴張（增加）或更正（變更）起訴犯罪事實之情形時，應隨時但至遲於審判期日踐行上開告知程序，使被告及其辯護人得以適時知悉而充分行使其防禦權及辯護權，始能避免突襲性裁判，以達成兼顧發現真實及程序正義之目的。如法院就擴張（增加）或更正（變更）之犯罪事實及所犯罪名，或未踐行告知程序，或僅踐行告知程序，而未依刑事訴訟法第96條、第288 條之1 、第288 條之2 、第289 條等規定，踐行賦予辯明犯罪嫌疑及辯論證據證明力之機會等程序，即辯論終結，逕行就未經起訴但為起訴效力所及之犯罪事實，或變更
起訴法條之同一性犯罪事實而為判決，就認定被告有此等犯罪事實及所犯罪名而言，無異剝奪被告及其辯護人依正當法律程序應受保障之辯明及辯論等程序上權利，而顯然影響於判決結果，則其所踐行之訴訟程序自難謂適法。本件檢察官起訴書犯罪事實欄記載：上訴人與陳志江共同基於以投資及借款名義，向多數人吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息報酬之犯意聯絡，自98年間起至103 年間止，先後向如起訴書附表一編號1至12所示之李訓祥、林忠隆、高木山、陳國忠、卞學嬋、楊志堅、張紘碩、林楊玉秋、呂添福、劉義明、蔡松源及邱美玲吸收如同上附表編號「金額」欄所示共計3,166 萬2,000 元之款項（其中向邱美玲吸收100 萬元），並分別給付上開之人0.9%至4.5%不等之月息，而為非法經營銀行收受存款業務之犯行等情，因認上訴人與陳志江共同違反銀行法第29條、第29條之1 之規定，應依同法第125 條第1 項前段規定論處。然稽諸原審107 年7 月19日審判筆錄之記載（見原審更一卷第343 至347 頁）：⑴、原審審判長於審判期日訊問上訴人本件被訴犯罪事實時，僅就上訴人被訴與陳志江共同向李訓祥、林忠隆、高木山、陳國忠、張紘碩、呂添福、劉義明及邱美玲吸收資金，而涉嫌非法經營銀行收受存款業務之犯行部分為訊問（見原審更一卷第345 至347 頁附表一及附表二之記載），但就上訴人其餘被訴與陳志江共同向卞學嬋、楊志堅、林楊玉秋及蔡松源吸收資金，而涉嫌非法經營銀行收受存款業務之犯行部分，則未依上述規定踐行向上訴人告知之程序暨賦予其有辯明上開犯罪嫌疑之機會。⑵、原判決認定上訴人有如其附表一編號7 所記載，即與陳志江共同向「林俊義」吸收資金「300 萬元」，而共同為非法經營銀行收受存款業務之犯行。但本案起訴書犯罪事實欄及其附表一並未記載上訴人有上開部分之犯行，乃原審審判長於審判期日訊問上訴人前揭犯罪事實時，就原判決認定上開擴張（增加）原起訴範圍外之犯罪事實（即上訴人與陳志江共同向「林俊義」吸收資金「300 萬元」部分），亦未依前述規定踐行向上訴人告知之程序暨賦予其有辯明上開犯罪嫌疑之機會，即行辯論終結，致上訴人及其於原審之選任辯護人在原審之審判期日，無從就前揭⑴、⑵所載其餘被訴及原判決所認定擴張（增加）之犯罪事實部分，分別行使法律所賦予之防禦權及辯護權，且無機會就上開部分為有利於己之辯明、辯解或辯護。依上述說明，原審就此部分所踐行之訴訟程序顯非適法，且原審此項違法情形，既影響於上訴人之訴訟防禦權及其辯護人辯護權之行使，難謂顯然於判決無影響，自足以構成撤銷之原因。㈡、證據雖已調查，若該項證據內容尚有疑竇，或仍有其他重要證據或疑點未予調查釐清，致事實未臻明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍難謂無應於審判期日調查之證據而未予
調查之違法。本件檢察官起訴書犯罪事實欄記載：上訴人與陳志江共同基於以投資及借款名義，向多數人吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息報酬之犯意聯絡，向起訴書附表一編號11所示之「蔡松源」吸收資金「300 萬元」，而為非法經營銀行收受存款業務之犯行等情。原判決則認定上訴人此部分係與陳志江共同基於非法經營收受（準）存款業務之犯意聯絡，向如其附表一編號7 所示之「林俊義」吸收資金「300 萬元」，而依集合犯關係論上訴人以非法經營銀行收受存款業務罪，並就上訴人上開被訴共同向「蔡松源」吸收資金「300 萬元」部分，於其理由欄壹、二之㈢內說明不另為無罪諭知之理由。但⑴、原判決就其認定上訴人與陳志江共同基於非法經營收受（準）存款業務之犯意聯絡，向如其附表一編號7 所示之「林俊義」借貸吸收資金「300 萬元」，亦即上述未經檢察官起訴書所記載犯罪事實部分，並未說明該部分何以為本件起訴效力所及，而應併予審判之理由，遽就上開未經起訴書所記載之事實一併加以審判，難謂無理由欠備之違誤。⑵、原判決就上訴人被訴如其附表二編號5（即起訴書附表一編號11）所示，即與陳志江共同向「蔡松源」吸收資金「300 萬元」部分，以不能證明上訴人有此部分被訴犯行，而對上訴人不另為無罪之諭知，但並未具體剖析說明何以不能證明上訴人有此部分犯行之理由，遽為上述有利於上訴人之論斷，亦有判決理由不備之違法。又原判決援引證人邱美玲於偵查中證稱：第1 次是陳志江向我借錢100 萬元，後來上訴人一直拜託我先生（林俊義）承接蔡松源的債務300 萬元，並且同意將當舖的牌照作抵押，是陳志江及上訴人向我說當舖牌照的行情還不錯，所以我們才同意承接蔡松源的債務，並直接匯款給蔡松源等語，作為本件論罪之證據（見原判決第19頁倒數第9 至13行）。苟邱美玲上開證述屬實，則原判決就上訴人所為如其附表一編號7 所示，即與陳志江共同向「林俊義」吸收資金「300 萬元」之犯行論罪科刑部分，與原判決就上訴人被訴如其附表二編號5 所示，即與陳志江共同向「蔡松源」吸收資金「300 萬元」不另為無罪諭知部分，似屬上訴人與陳志江所共同吸收之同一筆資金。究竟邱美玲上開證述是否可信？上述「300 萬元」是否係上訴人與陳志江所共同吸收之同一筆資金？抑係上訴人與陳志江分別向林俊義、蔡松源所吸收之非同一筆資金？若該「300 萬元」係屬上訴人與陳志江所共同吸收之同一筆資金，能否一方面對此部分依集合犯關係論以非法經營銀行收受存款業務罪，另方面又對此部分不另為無罪之諭知？而就收受同一筆資金之行為同時為有罪及無罪之評價？此項重要疑點，與上訴人關於上述部分之犯罪事實究竟如何暨如何為法律上之論斷攸關，對於上訴人之利益難謂無重大關係，自有詳加究明釐清之必要。原審對前揭疑點並未詳
予調查釐清，遽就上述部分依集合犯關係論以非法經營銀行收受存款業務罪，復又對之不另為無罪之諭知，依前揭說明，難謂無調查未盡及理由欠備之違誤。㈢、有罪判決書之事實欄及其引為事實一部分之附表欄，均為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與犯罪構成要件具有重要關係之社會事實，翔實記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據，並使事實認定彼此間，以及事實認定與理由說明間互相適合，始足資為論罪科刑之依據。若所認定之事實彼此互相齟齬，或事實認定與理由說明不相適合，均屬判決理由矛盾之當然違背法令。原判決於其事實欄記載上訴人與陳志江共同為本件非法經營銀行業務犯行之期間，係自「101 年間起至103 年間止」，分別向其附表一編號1 至7 所示之人吸收資金等情；但原判決於其附表一編號5 至7 之「借款期間」欄內，卻又記載上訴人共同向張紘碩、林楊玉秋、邱美玲及林俊義吸收資金之時間，分別為「99年間起」、「99年5 、6月間」及「99年4 月間起」，致其於事實欄所為之上開犯罪時間之認定，與其於前揭附表內所為犯罪時間之記載，彼此未盡契合。究竟上訴人是否有共同參與對張紘碩、林楊玉秋、邱美玲及林俊義吸收資金之犯行？此項疑點與上訴人關於上述部分之犯罪事實究竟如何暨如何為法律之適用攸關，亦有一併加以究明釐清之必要。原審對前揭疑點並未一併詳予調查釐清，遽為上開犯罪時間前後相互齟齬之認定，亦有調查未盡及事實矛盾之違誤。以上或為上訴人上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，而第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，原判決上開違背法令情形，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。至原判決關於上訴人不另為無罪諭知部分（即其附表二編號1 至5 所示），因與上述發回部分具有審判不可分關係，應併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第397 條、第401 條，判決如主文。中 華 民 國 108 年 12 月 5 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 郭 毓 洲
法官 沈 揚 仁
法官 林 靜 芬
法官 蔡 憲 德
法官 張 祺 祥
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 12 月 9 日