臺灣嘉義地方法院民事判決 108年度嘉簡字第94號
原 告 羅仲元
法定代理人 劉弘為
兼上一人
訴訟代理人 羅欣慧
被 告 林芳琪
被 告 林文祥
共 同
訴訟代理人 嚴庚辰律師
吳惠珍律師
被 告 柳林碧蓮
被 告 林碧珠
被 告 林素綿
兼上列三人
訴訟代理人 林芳全
上列當事人間請求拆屋還地事件，本院於民國108年12月4日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、被告林芳全、柳林碧蓮、林碧珠、林素綿經合法通知，沒 有在最後言詞辯論期日到場，本件也沒有民事訴訟法第386 條各款所規定的情形，因此本院依照原告的聲請，由他一造 辯論而為判決。
二、訴狀送達後，原告不可以將原訴變更或追加他訴。但是如果 請求的基礎事實同一時，就不在此限；再者，不變更訴訟標 的，而補充或更正事實上或法律上的陳述，不屬於訴的變更 或追加，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第256 條分別 有明文規定。經查：
㈠原告起訴時原本只以林芳琪、林文祥為被告，並聲明略以： 被告林芳琪、林文祥應將坐落嘉義縣○○鄉○○○段000 地 號土地（下稱本件土地）上之房屋（門牌嘉義縣○○鄉○○ 村00鄰○○○0 號房屋）【下稱本件房屋】及其對面之鐵皮 房屋【下稱本件鐵皮屋】拆除，並將土地返還給原告及全體 共有人」，嗣後以本件鐵皮屋內電錶申請人為林金輝，而林
金輝已經死亡，被告林芳琪、林芳全、柳林碧蓮、林碧珠、 林素綿為繼承人，而且都沒有拋棄繼承，因而追加林芳全、 柳林碧蓮、林碧珠、林素綿為共同被告。
㈡又本院囑託嘉義縣竹崎地政事務所測量本件土地上地上物， 已經測量後檢送民國108 年6 月14日土地複丈成果圖（本院 卷第289 頁，下稱附圖），原告因此更正聲明為：被告應共 同將坐落本件土地上如附圖代號A 所示部分（面積109 平方 公尺）的鐵皮屋及涼棚、代號B 所示部分（面積44平方公尺 ）的隔間【以上為前述本件鐵皮屋】以及本院卷第69頁、第 71頁照片所示地上物拆除並清除雜物後，把前開土地返還給 原告及全體共有人。
㈢經查原告追加被告林芳全、柳林碧蓮、林碧珠、林素綿為被 告部分，其請求和原有請求的基礎事實同一，而更正訴之聲 明部分，則屬於更正事實上及法律上陳述，依照首揭規定， 應該准許。
乙、實體事項：
一、原告主張：本件土地為原告與訴外人洪啟鐘等人共有，被告 都不是共有人。而被告林芳琪、林文祥無權占有本件土地興 建本件房屋、本院卷第71頁所示混凝土磚造房屋以及如附圖 代號A 、B 所示本件鐵皮屋，原告為保障自己及全體共有人 的權益，因此依照民法第767 條、第821 條規定，請求被告 拆除前述地上物並將土地返還給原告及其他共有人等語，並 聲明：被告應該將本件土地上如附圖代號A 、B 所示本件鐵 皮屋及本院卷第69、71頁照片所示本件房屋及混凝土磚造房 屋拆除並清除雜物後，將該部分土地返還給原告及其他共有 人。
二、被告則以：㈠如附圖代號A 、B 所示本件鐵皮屋都不是被告 所興建，被告沒有處分權，原告請求被告拆除，於法無據。 ㈡本件房屋雖然是被告林芳琪興建，但是並沒有占用本件土 地，原告請求被告拆除並返還土地，也欠缺依據。㈢本件房 屋已經興建3 、40年之久，原告本來不是本件的共有人，是 在最近才向其他共有人購買應有部分，原告取得土地共有權 ，就提起本件訴訟，動機令人存疑，而且本件房屋建材良好 ，目前仍然可供居住使用，具有經濟效益，原告以少許的金 錢購買少許應有部分，就提起本件訴訟請求拆屋還地，應屬 權利濫用，被告如有占用本件土地，占用面積也是很小，因 此准予以相當的價格購買越界部分的土地，以免造成社會重 大經濟損失等語，並聲明：原告之訴及假執行聲請都駁回； 如受不利判決願供擔保請准宣告免為假執行。
三、得心證的理由：
㈠原告主張本件土地為原告與訴外人洪啟鐘等人所共有，以及 本件鐵皮屋占用本件土地如附圖代號A 、B 所示部分的事實 ，被告沒有爭執，而且有土地登記謄本及附圖可以證明，應 該可以相信是真實的。
㈡本件兩造的爭執點：⒈本件房屋（如本院卷第69頁照片所示 ）及如本院卷第71頁照片所示混凝土磚造房屋，是不是也占 用本件土地？⒉被告就本件鐵皮屋有沒有事實上處分權？ ⒈本件房屋及混凝土磚造房屋都沒有占用本件土地： ⑴本院囑託嘉義縣竹崎地政事務所勘測本件土地的地上物，經 該事務所測量後所製作成果圖顯示，本件土地上只有本件鐵 皮屋（即附圖代號A 、B 所示地上物），本件房屋及混凝土 磚造房屋（如附圖虛線所示部分）都沒有占用本件土地等情 有附圖在卷可以證明（見本院卷第147 頁）。 ⑵原告雖提出同地政事務所107 年3 月20日土地複丈成果圖（ 下稱107 年成果圖），主張本件房屋及混凝土磚造房屋確實 占用本件土地，測量歧異等語。但是，嘉義縣竹崎地政事務 所指派之人江孟璁在本院審理時陳稱：107 年成果圖D 位置 就是在涼棚跟本件房屋中間，本件房屋等是畫虛線的地方， 二間都沒有坐落在本件土地上，所以我就畫上虛線等語（本 院卷第212 頁）。又江孟璁所提出航照圖也顯示本件房屋及 混凝土磚造房屋都沒有占用本件土地的情形。
⑶原告雖然聲請囑託內政部國土測繪中心再為測量，但是，比 對107 年成果圖及本件附圖內容，107 年成果圖內代號A 、 B 、C 、D 、E 所示地上物分別是磚造鐵皮建物、水泥空地 、磚木造鐵皮工寮及道路（本院第171 頁）、並沒有本件房 屋及混凝土磚造房屋；再者，前述成果圖代號A 所示部分建 物和本件附圖代號A 所示建物位置、面積相當，自難認嘉義 縣竹崎地政事務所有何測量錯誤而有再囑託其他機關測量的 必要。
⑷依照以上論斷，原告主張本件房屋及混凝土磚造房屋占用本 件土地的事實，不能採信。
⒉原告主張被告就本件鐵皮屋有事實上處分權的事實，不能採 信：
⑴按「房屋之拆除，為事實上之處分行為，未經辦理所有權第 一次登記之建物，僅所有人或有事實上處分權之人，方有拆 除之權限，是以現占有人必直接或輾轉自原始建造人處受讓 該房屋，始得認其有事實上處分權，又於拆屋訴訟中，倘被 訴負有拆屋義務之被告並無完全之所有權或事實上處分權， 原告即難受有利之判決。又土地所有人以其土地上未經所有 權第一次登記之建物係無權占有土地為由，請求拆屋還地者
，對於其所起訴之對象即被告，就該建物享有所有權或事實 上處分權之事實，應負舉證之責任，倘原告未能舉證證明此 項事實，縱被告就其抗辯事實不能舉證，或其舉證尚有疵累 ，亦應駁回原告之訴」（最高法院102 年度台上字第1511號 、91年度台上字第1909號裁判意旨參照）。原告主張被告就 本件鐵皮屋有事實上處分權的事實，已經被告否認，依照前 述說明，原告就應該就所主張的前述事實為真實，負舉證的 責任。
⑵經查：
①依照臺灣電力股份有限公司嘉義區營業處（下稱台電）函覆 ：電號00-00-0000-00-0 用電戶名雖然是林金輝（本院卷第 123 至126 頁），但是前述院用電資料記載用電地址為坐落 嘉義縣○○鄉○○○段000 地號土地，而本件鐵皮屋則坐落 在同段775 地號土地，再者，依據原告提出該電表照片顯示 ，該電表是附掛在本件鐵皮屋旁的電桿上，（本院卷第73、 117 頁），則前述電表用電是否供本件鐵皮屋使用，已經不 是沒有疑問。又縱使前述用電是供本件鐵皮屋使用，原告也 沒有舉證證明只有本件鐵皮屋的所有人或有事實上處分權的 人才可以申請前述用電，而依照台電函覆也只能證明前述用 電電錶為林金輝所申請設立，自難據此證明林金輝就是本件 鐵皮屋的所有人或有事實上處分權的人。
②原告雖然主張在本院107 年度司執字第42258 號強制執行事 件實施指界時，被告林芳琪自己在執行處函上寫本件鐵皮屋 是他在使用等語（本院卷第319 頁）。但是，前述函文上雖 然有「775 地號，父親林芳琪使用」等語，然而縱然前述文 字確實是林芳琪或林文祥所寫，最多也只能認定被告林芳琪 使用775 地號土地而已，不能因此認定被告林芳琪使用本件 鐵皮屋；縱然認為前述記載「使用775 地號」就是指使用本 件鐵皮屋，也只能認定本件鐵皮屋是被告林芳琪在使用而已 ，不能進一步認定被告林芳琪就本件鐵皮屋有事實上的處分 權。原告雖然又提出嘉義縣違章建築拆除裁處書為證據，主 張前述裁處書記載行為人是被告林文祥（本院卷第327 頁） 。然而，本件電表是在80年間新設（本院卷第125 頁），可 見本件鐵皮屋興建年代久遠，而被告主張之林文祥年僅36歲 的事實，原告也沒有爭執，則被告林文祥應該不可能是前述 違章建築的「行為人」，原告主張，不能採信。 ③綜上，原告所提出的證據還不足以認定被告就本件鐵皮屋有 事實上處分權，原告前述主張，不能採信。
㈢依照以上論斷，本件房屋及混凝土磚造房屋並沒有占用本件 土地，則縱使前述建物是被告所有，原告請求被告拆除還地
，就欠缺依據，不能准許。又本件鐵皮屋雖然占用如附圖代 號A 、B 所示部分土地，但是被告都沒有事實上處分權，則 原告請求被告拆除本件鐵皮屋並將土地返還給原告及其他共 有人，也欠缺依據，為無理由。從而，原告依據民法第767 條、第821 條但書規定，請求被告為如其聲明所示的給付， 無理由，應該駁回。又本件是簡易訴訟程序，就民事訴訟法 第427 條第1 至4 項訴訟，除了不適合為假執行宣告的以外 ，依照民事訴訟法第389 條第1 項第3 款規定，應該依職權 宣告假執行。本件原告雖然聲明略以「願供擔保，請依職權 宣告假執行」，斟酌其性質應該是促請本院依職權宣告假執 行而已，因此，本院就此部分不為駁回的裁判，一併敘明。四、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 108 年 12 月 18 日
臺灣嘉義地方法院嘉義簡易庭
法 官 林望民
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本庭（嘉義市○○路000○0號）提出上訴狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 108 年 12 月 18 日
書記官 江靜盈
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