最高法院刑事判決 108年度台上字第2936號
上 訴 人 董洲廷
原 審
指定辯護人 原審公設辯護人簡松柏
上列上訴人因家暴殺人未遂案件，不服臺灣高等法院臺南分院中
華民國108 年3 月28日第二審判決（107 年度上訴字第1282號，
起訴案號：臺灣臺南地方檢察署107 年度偵字第11984 、12337
號），由原審指定辯護人代為上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件上訴人董洲廷上訴意旨略稱：
㈠其就本案發生經過之供述始終一致，且不知「故意」的法律 定義，不會刻意迴避「不確定殺人故意」，所述可信度甚高 。又其將行兇之生魚片刀遺留現場，與所述「刺完之後我有 點嚇到」相符。另由告訴人吳佳靜所受背部穿刺傷僅6 公分 可知，其使用細長、尖銳之生魚片刀刺告訴人時，並沒有很 用力。可見其行兇當時，並無預見告訴人可能致死，而仍為 之的殺人不確定故意。
㈡原審未採納其所述：「我當下有感受到有刺傷，但我不知道 詳細的狀況為何」、「我當時有喝酒，意識沒有很清楚」、 「刺完之後我有點嚇到，刀子沒有拔起來」，卻未說明不予 採納之理由，有判決不備理由之違法。
三、惟查原判決維持第一審論處上訴人殺人未遂累犯罪刑（處有 期徒刑）及沒收之判決，駁回其在第二審之上訴，已詳敘認 定犯罪事實所憑之證據及認定之理由。並對如何認定：上訴 人有殺人之不確定故意；其於行兇後將作案用之生魚片刀遺
留現場等情，不足為有利於其之認定；其否認有殺人犯意之 辯詞，不足採信。已依據卷內資料予以指駁及說明，從形式 上觀察，並無違背法令之處。
四、㈠殺人未遂與傷害罪之區別，應視行為人於加害時是基於使 人死亡，或使人受傷之犯意為斷。行為人與被害人之關係 、有無宿怨及行為之起因，並非據以區別殺人未遂與傷害 罪之絕對標準，仍應綜合觀察其所用兇器、下手情形、傷 痕多寡、傷處是否為致命部位、傷勢輕重程度及行為前後 之情狀，以認定行為人內部主觀之犯意為何。
㈡原判決係綜合判斷，上訴人對告訴人全家心存怨懟，其原 為日本料理廚師，明知所持生魚片刀，刀尖尖銳，刀刃鋒 利、長30公分，具有相當程度之殺傷力，且可預見以之刺 入含有心、肺等重要器官之上體軀幹，可能發生死亡之結 果，竟持該刀（以毛巾、塑膠袋包裹）刺向告訴人上背部 ，傷口由告訴人背部至左側乳房外側深達約20公分，已穿 透告訴人軀幹，致告訴人因背部穿刺傷併闊背肌斷裂及動 脈分支出血引發出血性休克，足見其下手之狠，用力之重 。因而認定其具有殺人之不確定故意，並無違法。五、上訴人行兇前即使有喝酒，亦不能解免其殺人未遂罪責。又 其於行兇時縱未確認告訴人傷勢，亦無礙於其具有殺人不確 定故意之認定。原判決未為說明，於判決無影響，自不得執 為適法上訴第三審之理由。
六、上訴意旨置原判決之論敘於不顧，僅憑己見，為事實上之爭 辯，並對原審採證認事之職權行使、原判決已說明及於判決 無影響之事項，任意指摘，與首揭法定上訴要件不符。其上 訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。中 華 民 國 108 年 9 月 25 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 陳 世 淙
法官 黃 瑞 華
法官 陳 朱 貴
法官 楊 真 明
法官 楊 智 勝
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 9 月 27 日