最高法院刑事判決 108年度台上字第2670號
上 訴 人 臺灣高等檢察署檢察官蔡名堯
上 訴 人
即 被 告 黃振桂
被 告 趙尹晨
上 一 人
選任辯護人 陳宏銘律師
上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高
等法院中華民國108年6月27日第二審更審判決（108 年度上更一
字第12號，起訴案號：臺灣士林地方檢察署106 年度偵字第8831
、9007、9008、13141、13787號，毒偵字第1846、1847號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於趙尹晨部分撤銷，發回臺灣高等法院。其他上訴駁回。
理 由
甲、撤銷發回(即趙尹晨)部分
一、本件原判決撤銷第一審關於被告趙尹晨違反毒品危害防制條 例之科刑判決，改判諭知趙尹晨無罪，固非無見。二、按審理事實之法院對於卷內存在有利及不利於被告之證據， 應一律注意，並綜合調查所得之一切證據，本於職權定其取 捨，依其確信而為事實之判斷，將取捨證據及得心證之理由 於判決內詳為說明。且此項自由判斷之職權運用，應受經驗 法則與論理法則之支配，倘將各項證據予以割裂，分別單獨 觀察判斷，即不合於論理法則。而同一供述證據有部分前後 不符，或相互間有所歧異時，究竟何者可採，事實審法院非 不可基於經驗法則，斟酌其他卷證資料，作合理之比較，取 捨定之，倘為無罪之判決，亦應詳述其全部證據取捨判斷之 理由，否則即有判決理由不備之違法。又客觀上為法院認定 事實及適用法律基礎之證據，雖已調查而其內容尚未明瞭者 ，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查 之證據而未予調查之違法。
三、原判決撤銷第一審關於趙尹晨前揭部分之科刑判決，改判諭 知無罪。係以:趙尹晨受證人即共同被告黃振桂以新臺幣(下 同)1萬元之價格，囑託代領包裹時，雖曾懷疑包裹內可能裝 有違禁物，但無積極證據足以證明趙尹晨知悉該違禁物是第
一級毒品海洛因，為其主要論據。然查:
(一)趙尹晨於檢察官訊問供稱：「…黃振桂先聯絡我，他知道我 們當時沒有什麼錢，說他那邊有一個哥哥可以讓我們賺錢， 叫我們去松山那邊領包裹，就有5000到1 萬元的報酬…。我 就跟我姐姐趙偲妤講這件事情，我姐姐說怎會有那麼好的事 情…我就跟黃振桂說有這麼好康的事情，裡面不要有違法的 東西…」(見偵字第8831號卷第190頁)、「(什麼狀況下，領 一個包裹不用一個早上，可以賺1 萬元?)沒有任何狀況可以 這麼好賺」(見偵字第13141號卷第166頁)，其復於第一審證 稱:「…因為我們也懷疑過為何酬勞有1萬元這麼高，如果是 合法的，自己去領就好，為何要請別人代領…」、「（所以 就你所知，本次領取包裹的報酬非常高?）是」、「(在等待 黃睿軒的過程中，黃振桂曾悄悄跟你說包裹領回來後，還有 一筆5 萬元要給你賺，是否如此？)他是跟我說演一場戲就5 萬元」等語（見第一審重訴字第14號卷二第36、39頁）。而 證人即共犯趙偲妤於檢察官訊問時亦供稱:「(既然只是領東 西，為何需要五千元到一萬元的代領費?)這問題我有問過我 弟趙尹晨，趙尹晨說因為你缺錢，所以我就幫你。…」、「 （你有無懷疑那包裹是不法的東西？）有懷疑過，…」、「 （如果你覺得收一個合法包裹可以拿五千元到一萬元，那在 加油站打工賺時新(薪)百元的那些人不都是笨蛋嗎?)我當時 身上沒什麼錢，就一時貪念」等詞（見偵字第8831號卷第14 3 頁）。如屬無訛，則趙尹晨與趙偲妤對於所領取包裹可能 為違禁物一事已有懷疑及預見。原判決卻認「其基於與被告 黃振桂多年之情誼，主觀上確信系爭包裹內容物並非違禁物 」（見原判決第28頁第19、20行），其認定事實已與前揭供 述內容相左，且原判決此部分理由，亦與原判決事實認定「 趙尹晨、趙偲妤與黃振桂商談細節後，趙尹晨雖曾懷疑包裹 內為違禁物…」(見原判決第3頁第25 、26行)，及理由所載 「縱使被告趙尹晨曾有一絲懷疑具有高報酬之系爭包裹內， 可能裝有違禁物，而具有運送違禁物之不確定故意，…」（ 見原判決第28頁第24至26行）相異，而有理由與事實矛盾及 理由前後矛盾之失。原審就此不利於趙尹晨之證據，並未說 明不予採信之理由，亦未進而詳查趙尹晨是否具有運輸第一 級毒品之不確定故意，難認無調查未盡，理由欠備之違失。(二)共同被告黃振桂於警詢、偵查及第一審審理及更審前原審訊 問時分別供稱：不知包裹內裝什麼東西，莊豐璟從頭到尾沒 說包裹裡是什麼東西，黃振桂亦沒告訴趙偲妤裡面是什麼等 語(見偵字第8831號卷第147 、206頁、第一審重訴字第14號 卷一第103、161頁、更審前原審卷第246頁)，而莊豐璟亦於
偵查中供稱:「我有叫黃振桂在106年6月9日找人去提領貨物 ，但我不知貨物內是什麼東西，黃振桂也不知道貨物內是什 麼東西」(見偵緝字第136 號卷第73頁)。是黃振桂已於偵、 審中多次表明未曾告知趙尹晨包裹內是何物。惟黃振桂嗣於 更審前原審訊問時改稱：「…莊豐璟說裡面是安全的東西， 是防身的用品，我也這樣說給趙尹晨聽。」（見更審前原審 卷第326 頁）、「莊豐璟沒有跟我講什麼東西，但是在路上 趙尹晨有問我裡面是什麼東西，在去三重的路上我就問莊豐 璟裡面是什麼，我也陳述給趙尹晨他們聽。」(見原審卷第2 23 頁)」。關於黃振桂是否曾告知趙尹晨包裹內是防身用品 ，事涉趙尹晨主觀上有無運輸第一級毒品之不確定故意，原 判決未究明其實情如何及黃振桂前後說詞何以相異，是否合 於常情，並詳予取捨論敘，即以黃振桂嗣後翻異之詞，據為 有利於趙尹晨之認定，自有調查未盡、理由欠備之失。(三)趙偲妤委請黃睿軒出面提領包裹後，因黃睿軒遲未攜回包裹 ，趙偲妤以LINE通訊軟體聯繫黃睿軒「到了後，放到我們二 樓的鞋櫃 我們有放雨衣在那 放著後用雨衣蓋著 先走」 、「我後面再聯絡」、「看你要麻尼還是甜甜」，有第一審 勘驗筆錄所附之行動電話翻拍畫面1 紙可考（見第一審重訴 字第14號卷一第298 頁）。關於此通訊息，黃睿軒於偵查中 供稱：「…因為趙偲妤知道我之前有勒戒過，有用過安非他 命，所以這句話問我是要一千五百元現金還是要安非他命， 甜甜的在我的解讀就是安非他命」(見偵字第8831號卷第156 頁)，核與趙偲妤於偵查中供稱：「(要糖果還是要錢，到底 是誰傳的？) 是我弟弟趙尹晨叫我這樣問的」、「因為黃睿 軒說領到貨後已經到我家附近的便利商店，結果遲遲沒有聯 絡我，我弟弟(趙尹晨)跟企鵝(黃振桂)就一直叫我聯絡黃睿 軒，我弟弟就拿我手機用LINE傳說這包裹很重要之類的話語 給黃睿軒，黃睿軒還是沒有回應，我弟弟就說要我傳要錢還 是要甜甜的，想說用這種方式看黃睿軒趕快回應，我們傳甜 甜的就是指安非他命意思」等語(見偵字第8831號卷第156、 157頁)相合。趙偲妤甚且於偵查中供稱：「…我弟跟我說這 東西對他很重要，問我為何黃睿軒都還沒有回復(覆)…」（ 見偵字第8831號卷第142 頁）。據此可認趙尹晨對黃振桂委 託代領之包裹，極為看重，然而卻有高度戒心，不願黃睿軒 將包裹攜入屋內，當場點收。又領取包裹，無需特殊工具或 技術，亦不致耗費過度時間、體力，趙尹晨、趙偲妤等以層 層轉託代領方式，坐領高額報酬，趙尹晨所為，是否與常情 無違，而有運輸第一級毒品之不確定故意，仍非無疑。原審 就此未予調查及為必要之說明，遽行判決，有應於審判期日
調查之證據而未予調查及判決理由欠備之違法。四、以上，或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查 之事項，上述違背法令影響於事實之確定，本院無可據以為 裁判，應認原判決關於趙尹晨部分，有撤銷發回更審之原因 。
乙、上訴駁回(即黃振桂)部分
一、檢察官上訴部分:
(一)按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
(二)本件原審審理結果，認為上訴人即被告黃振桂違反毒品危害 防制條例及懲治走私條例各犯行明確，因而撤銷第一審科刑 之判決，改判仍依想像競合犯之例從一重論處黃振桂運輸第 一級毒品未遂罪刑(累犯，處有期徒刑)，已載敘其調查、取 捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。(三)證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院 之職權，倘其採證認事並未違背經驗法則或論理法則，復已 敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法；又證據 之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自 由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違 背客觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判斷之理 由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。 原判決綜合黃振桂之部分供述，證人即共犯莊豐璟、趙偲妤 、趙尹晨、證人黃睿軒之證言、法務部調查局濫用藥物實驗 室毒品鑑定書，黃振桂與莊豐璟、趙偲妤以通訊軟體微信之 通話內容，及案內其他證據資料，憑以認定黃振桂基於不確 定故意共同參與運送第一級毒品海洛因未遂之犯罪事實，已 說明認定之理由，載述綦詳。原判決既就黃振桂與梁智浩、 莊豐璟、趙偲妤之間共同運輸第一級毒品未遂罪行，已認定 明確，原判決縱於理由文字論述互有漏列，稍有微疵，仍不 影響於全案情節與判決本旨。而趙尹晨是否為本案共犯，雖 猶待法院調查審判方可明瞭，究仍無礙於黃振桂犯行之認定 。上訴意旨徒以原判決未認定趙尹晨為本案共犯，乃就同一 事項持不同見解，任意爭執。此部分上訴意旨，均非適法之 第三審上訴理由。
(四)量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其
量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列 情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無違反公平、比例及罪 刑相當原則，致明顯輕重失衡情形，自不得指為違法。原判 決就黃振桂所犯運輸第一級毒品未遂罪，已具體說明其審酌 刑法第57條各款所列情狀，綜合而為刑之量定，核屬事實審 法院自由裁量之事項。檢察官就原審量刑裁量權之合法行使 ，任意指摘原判決違法，不得據為適法之第三審上訴理由。(五)按審判長、受命法官得曉諭訴訟關係人為必要之陳述，並促 其為必要之立證，此要求當事人為敘明之權利，即所謂闡明 權。當事人之陳述有不完整、矛盾之情形時，應予指出，給 予當事人更正、補充之機會，或於事實爭點未充分證明時， 為使其能適當之證明，應促使當事人為證據調查之聲明。刑 事訴訟法第96條、第288 條之1第2項亦規定，被告陳述有利 之事實者，應命其指出證明之方法；審判長應告知被告得提 出有利之證據。又闡明權係審判長訴訟指揮之一種，本此意 義，參諸同法第279條第2項前段規定，受命法官行準備程序 時，與法院或審判長有同一之權限，受命法官於行準備程序 時，自有與審判長相同之訴訟指揮權。從而，受命法官於準 備程序期日訊問被告行使闡明權時，如有不當之誘導訊問情 形，依刑事訴訟法第288條之3規定，兩造當事人等得向法院 聲明異議，法院應就前項異議裁定之。有關此不當訊問之異 議，有其時效性，如未適時行使異議權，除其瑕疵係重大， 有害訴訟程序之公正，而影響於判決結果者外，應認其異議 權已喪失，瑕疵已被治癒，而不得執為上訴第三審之理由。 卷查原審受命法官於民國108年3月27日行準備程序時訊問黃 振桂，檢察官並未即時就受命法官之訊問，以有違背法令或 不當為由，而聲明異議，此有該次準備程序筆錄可稽。原判 決亦未採擷此部分為有利於被告之證據，仍為論以黃振桂運 輸第一級毒品未遂罪，檢察官上訴以被告黃振桂受誘導訊問 ，認其訴訟程序違背法令情節嚴重，顯然影響判決等語，顯 非上訴第三審之適法之理由。
(六)綜上所述，檢察官此部分上訴與法律規定得為第三審上訴理 由之違法情形，不相適合，應認其之上訴為違背法律上之程 式，予以駁回。
二、黃振桂上訴部分:
(一)按第三審上訴書狀應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提 起上訴後10日內補提理由書於原審法院；逾上揭期間，而於 第三審法院未判決前，仍未提出上訴理由書狀者，第三審法 院應以判決駁回之。此觀刑事訴訟法第382 條第1項、第395 條後段規定甚明。
(二)上訴人黃振桂因犯運輸第一級毒品未遂罪，不服原審判決， 於108年7月12日提起第三審上訴，並未敘述理由，迄今逾期 已久，於本院判決前仍未提出，依上開規定，其上訴自非合 法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第397 條、第401條、第395條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 9 月 18 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 吳 燦
法官 何 信 慶
法官 朱 瑞 娟
法官 吳 淑 惠
法官 高 玉 舜
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 9 月 24 日