臺灣高等法院高雄分院刑事判決 108年度侵上訴字第40號
上 訴 人
即 被 告 歐俊哲
指定辯護人 本院公設辯護人 孫妙岑
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高雄地方法院107 年度
侵訴字第25號，中華民國108 年4 月18日第一審判決（起訴案號
：臺灣高雄地方檢察署107 年度偵緝字第84號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○與代號0000000000少女（下稱甲女，民國92年9 月生 ，真實姓名詳卷）交往期間，明知甲女尚未滿14歲，基於對 於未滿14歲女子為性交之各別犯意，自105 年7 月底8 月初 某日起至106 年2 月28日止，先後於如附表一所示時間地點 ，以性器或以手指插入甲女之性器，合意性交共3 次。嗣因 甲女之祖母（代號0000000000Ａ，下稱乙女，真實姓名詳卷 ）得悉後報警處理，因而查獲。
二、案經乙女訴由高雄市政府警察局少年警察隊（下稱少年警察 隊）移送臺灣高雄地方檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官偵 查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 等規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第 159 條之5 定有明文。經查，本判決下列所引用之證據，其 中各該被告以外之人於審判外之陳述，固屬傳聞證據，惟檢 察官、被告甲○○及辯護人已表示同意有證據能力，審酌該 具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵，與待證事 實具有關聯性，證明力非明顯過低，以之作為證據係屬適當 ，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認俱有證據能力。貳、實體部分：
一、上揭事實，業據上訴人即被告甲○○於原審及本院審理時認 罪自白坦承不諱（原審107 年度侵訴字第25號卷第19頁、本
院卷第43、60、64頁），核與證人（即被害人）甲女於警詢 及偵查時指證情節大致相符（少年警察隊刑案偵查卷【下稱 警卷】第8 至10頁、高雄地檢署106 年度偵字第9373號卷【 下稱偵一卷】第13至15頁），復有代號及真實姓名對照表、 指認犯罪嫌疑人紀錄表、二人合照、被告住處發現被害人校 服與書包等蒐證照片為憑（警卷第20、23頁、原審107 年度 侵訴字第25號彌封卷【下稱彌封卷】第1 、3 至4 頁）。被 告自白認罪既有上述卷證補強，足證與事實相符，事證明確 ，其犯行已堪以認定。
二、按刑法第10條第5 項規定：「稱性交者，謂非基於正當目的 所為之下列性侵入行為：一、以性器進入他人之性器、肛門 或口腔，或使之接合之行為。二、以性器以外之其他身體部 位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為」。被 告不論以性器進入被害人之性器，或以手指進入被害人之性 器，均屬刑法上所稱「性交」。被害人甲女於92年9 月出生 ，案發時為未滿14歲之少女，此有代號及真實姓名對照表可 參，被告亦坦承行為時明知被害人年齡未滿14歲。是核被告 甲○○所為，係犯刑法第227 條第1 項之對於未滿14歲之女 子為性交罪3 罪。被告先後3 次犯行，時間相隔至少2 月以 上，顯然基於各別犯意所為，應分論併罰。刑法第227 條第 1 項之對於未滿14歲之女子為性交罪，就被害人為兒童及少 年，已定有特別處罰規定，依兒童及少年福利與權益保障法 第112 條第1 項後段規定，不再依同條項前段規定加重其刑 。又刑法第227 條第1 項之對於未滿14歲之女子為性交罪， 法定本刑為「3 年以上10年以下有期徒刑」，刑度甚重。而 被告於行為時甫成年，年輕識淺，因戀情而與未滿14歲之被 害人甲女發生性行為，此觀甲女於警詢及偵查中陳稱：「我 與甲○○是男女朋友，這三次都是我自願與他發生性行為， 是我先抱甲○○，後來互相擁吻，自然之下發生，我沒有要 對他提出告訴」等語自明（警卷第8 至10頁、偵一卷第13至 15頁）。依被告犯罪時之情狀，應有「情輕法重」（情節較 輕但法定刑過重）之情形，客觀上足以引起一般同情，認為 縱使宣告最輕刑度猶嫌過重，爰依刑法第59條規定分別酌減 其刑。
三、原審適用刑法第227 條第1 項、第59條、第51條第5 款規定 ，並審酌被告甲○○明知被害人甲女未滿14歲，身心發育均 未臻成熟，更無完全之性自主意識，仍因戀情而與被害人發 生性行為共3 次，有害於被害人關於性之生理與心理正常發 展，所生危害非輕，其行為時亦甫成年，初犯本罪，已與被 害人成立調解，約定賠償新臺幣30萬元（自108 年5 月10日
起分期給付），此有調解筆錄可參，犯後態度尚可，被害人 經社工安置後，生活已回歸正軌，身心狀態亦未有明顯受創 情形，被告學歷為高職肄業，職業為塑膠工廠技術員，居住 工廠宿舍，及其犯罪之動機、手段、與被害人之關係、違反 義務之程度、品行、生活狀況等一切情狀，就所犯3 罪分別 量處1 年8 月、1 年7 月、1 年8 月。並說明刑法第51條第 5 款規定，數罪併罰宣告多數有期徒刑者，於「各刑中之最 長期以上，各刑合併之刑期以下」，定其刑期。立法機關不 採各罪「累加」方式，而採「限制加重」原則定其應執行刑 ，乃基於刑罰經濟與責罰相當性考量，使犯罪行為人受有恤 刑利益，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平 原則。本案被告所犯3 罪，分別宣告如附表一所示之刑，所 犯罪名、被害對象、侵害法益相同，犯罪手段相近，間隔約 2 至4 月不等，實質侵害法益之質量，未如形式上罪數之鉅 ，如以累加方式定其應執行刑，刑度將超過行為之不法內涵 ，有違罪責相當性原則。經考量被告所犯各罪之情節、手段 、侵害法益之程度等整體情狀，依刑法第51條第5 款規定， 定其應執行刑為有期徒刑3 年2 月。又說明辯護人雖請求對 被告宣告緩刑。然而刑法第74條規定：「受2 年以下有期徒 刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行 為適當者，得宣告2 年以上5 年以下之緩刑，其期間自裁判 確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣 告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完 畢或赦免後，5 年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之 宣告者」。被告曾因妨害自由案件，經臺灣高雄地方法院以 106 年度訴字第297 號判處有期徒刑3 月確定，尚在易服社 會勞動（履行期間自108 年6 月31日至9 月11日），而未執 行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參（原審卷第 145 頁），因其近年曾受有期徒刑之宣告，已不符緩刑要件 ，且本案又經判處應執行刑逾2 年，其不得宣告緩刑之理由 。經核原判決認事用法並無不合，量刑及定執行刑亦屬適當 ，被告甲○○上訴指摘原判決量刑過重，為無理由，應予駁 回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經一審檢察官鄧友婷提起公訴，二審檢察官高碧霞到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 7 月 24 日
刑事第三庭 審判長法 官 凃裕斗
法 官 簡志瑩
法 官 張盛喜
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 108 年 7 月 24 日
書記官 黃楠婷
附錄論罪科刑法條：
刑法第227 條第1 項
對於未滿14歲之男女為性交者，處3 年以上10年以下有期徒刑。附表：
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│編│ │ │ 性交行為 │ │
│ │ 時間 │ 地點 │(刑法第10 │ 罪刑 │
│號│ │ │ 條第5 項)│ │
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│1 │105 年7 月底至│甲○○位在○○市│以性器進入│甲○○對於未滿十四歲之│
│ │8 月初之間某日│○○區○○路住處│甲女之性器│女子為性交，處有期徒刑│
│ │ │（完整地址詳卷）│ │壹年捌月。 │
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│2 │105 年12月中旬│甲○○位在○○市│以手指進入│甲○○對於未滿十四歲之│
│ │至下旬之間某日│○○區○○路住處│甲女之性器│女子為性交，處有期徒刑│
│ │ │（完整地址詳卷）│ │壹年柒月。 │
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│3 │106 年2 月28日│○○縣○○鎮○○│以性器進入│甲○○對於未滿十四歲之│
│ │凌晨0 時許 │路「○○○○○○│甲女之性器│女子為性交，處有期徒刑│
│ │ │大飯店」 │ │壹年捌月。 │
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