違反毒品危害防制條例
臺灣雲林地方法院(刑事),訴字,105年度,390號
ULDM,105,訴,390,20170419,1

臺灣雲林地方法院刑事判決　　　　　　　105年度訴字第390號
公　訴　人　臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
被　　　告　鐘憲輝
選任辯護人　陳忠儀律師
被　　　告　沈淑雯
選任辯護人　張蓁騏律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
5 年度偵字第1497號），本院判決如下：
主 文
丙○○犯如附表一編號１至６所示之罪，均累犯，各處如附表一編號１至６所示之刑。應執行有期徒刑捌年陸月，沒收部分併執行之。
甲○○犯如附表一編號７至所示之罪，各處如附表一編號７至所示之刑。應執行有期徒刑肆年，沒收部分併執行之。丙○○其餘被訴部分，無罪。
事 實
一、丙○○、甲○○均知悉甲基安非他命係毒品危害防制條例列 管之第二級毒品，不得持有或販賣，竟各自基於販賣第二級 毒品甲基安非他命以營利之各別犯意（甲○○於附表一編號 ７、８、則是基於成年人利用少年販賣第二級毒品甲基安 非他命以營利之各別犯意），丙○○於附表一編號１至３、 ５、６所示時地；甲○○於附表一編號７至所示時地，以 各編號內所示方式，販賣甲基安非他命若干予郭鳳怡、洪文 隆、宋建廷等人（其等之販賣對象、聯絡方式、交易數量及 金額等均詳如附表一編號１至３、５至所載）。二、丙○○知悉甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二 級毒品，且係經行政院衛生署公告禁止製造、調劑、輸入、 輸出、販賣或陳列，屬藥事法所規定之禁藥，不得任意轉讓 他人，竟仍基於轉讓禁藥即甲基安非他命之犯意，在附表一 編號４所示時地，以該編號內所示方式，將禁藥甲基安非他 命2 包（無證據證明已達淨重10公克以上），無償轉讓予沈 聖閔施用。
三、嗣由警持本院核發之通訊監察書對丙○○、甲○○所持用號 碼為0000-000000 號、0000-000000 號之行動電話門號（以 下分別稱甲、乙門號，甲門號經丙○○搭配HTC 牌之行動電 話使用【下稱甲行動電話，未扣案】，乙門號經丙○○搭配 三星牌行動電話【下稱乙A 行動電話，未扣案】使用，乙門 號於104 年8 月2 日丙○○入監後經甲○○搭配NOKIA 牌行 動電話使用【下稱乙B 行動電話，行動電話扣案《即附表二 編號》、乙門號未扣案】）實施通訊監察後，查悉上情，



並扣得附表二所示之物（用途詳如附表二所載）。四、案經雲林縣警察局移送臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、程序部分（證據能力部分）：
一、按犯罪機關依通訊保障及監察法所實施之電話監聽後，為方 便顯示及檢閱因實施監聽所取得之證據內容，而將藉由錄音 設備予以保存之通訊內容，以文字翻譯而成之通訊監察譯文 ，為學理上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種。該通訊 監察譯文如係基於通訊保障及監察法之法定程序合法取得， 當事人對該通訊監察譯文之內容亦無爭執，或該通訊監察譯 文之內容，經以勘驗監聽錄音帶（或光碟）等調查證據程序 確認其真實性後，自得採為證據（最高法院99年度臺上字第 2913號判決意旨參照）。查附表三所示之通訊監察譯文（卷 證出處詳如附表三備註欄所載），係警方依據本院核發之通 訊監察書對丙○○、甲○○所持用之甲、乙門號實施通訊監 察後，以文字翻譯通訊內容所得之文書證據，有本院104 年 聲監字第595 號、104 年聲監續字第617 號通訊監察書暨電 話附表（警卷第109 頁至第110 頁）在卷可佐，通訊監察過 程符合通訊保障及監察法與刑事訴訟法中有關通訊監察之相 關規定，為合法取得之證據，且被告丙○○、甲○○及其等 辯護人對於譯文內容之正確性及證據能力均不爭執（本院卷 一第280 、399 頁），揆諸前揭說明，上開通訊監察譯文具 有證據能力。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定 有明文。蓋檢察官在偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄 ，性質上屬傳聞證據，惟刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵 查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權 ，證人、鑑定人並須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向 被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不 致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查 中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方 ，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人 於偵查中之陳述不具證據能力（最高法院103 年度臺上字第 3387號判決意旨參照）。查證人郭鳳怡、洪文隆、宋建廷、 沈聖閔於偵查中經檢察官命渠等以證人身分具結後所為之證 述（卷證出處請參照附表一「卷證出處」欄所載），被告2 人及其等辯護人均未提及檢察官在訊問時有何不法取供之情



形，亦未釋明郭鳳怡、洪文隆、宋建廷、沈聖閔之證述有何 顯不可信之情況，依上所述，前開偵查中之證述有證據能力 。
三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯 論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。另刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在 於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權， 同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解 除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴 訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證 據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所 定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等 傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實 發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」 立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例 外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義， 故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符 前四條之規定」為要件（最高法院104 年度第3 次刑事庭會 議決議參照）。查證人郭鳳怡、洪文隆、宋建廷、沈聖閔於 審判外之言詞或書面陳述，及本判決下列所引用之其他傳聞 證據（卷證出處請參照附表一「卷證出處」欄所載），被告 2 人及其等辯護人均表示同意作為證據（本院卷一第280 、 399 頁），復經本院於審理調查時，被告2 人及其等辯護人 於本案言詞辯論終結前，亦未聲明異議（本院卷二第176 頁 至第196 頁），本院審酌各該證據之取得過程並無瑕疵，與 本案待證事實間復具有相當之關聯性，應得作為證據。貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上開犯罪事實，業據被告丙○○於本院審理時、被告甲○○ 於偵查（附表一編號部分，卷證出處請參照附表一「卷證出 處」欄所載）及本院審理時均坦承不諱（本院卷二第123 、 195 、196 頁），核與證人郭鳳怡、洪文隆、宋建廷之證述 情節相符（卷證出處請參照附表一「卷證出處」欄所載）， 並有附表三編號１至之通訊監察譯文在卷可稽（卷證出處 請參照附表三「備註」欄所載）。又觀諸被告丙○○與郭鳳



怡之通話內容略以「『喂，尚哥嗎？』、『對。』、『我鳳 梨啦！』、『怎樣。』、『你有甚麼？』、『豆花嗎、還是 芭樂？』、『有嗎？』、『有。』、『好，OK，那等一下要 相約在哪裡？』、『但，不是你昨天講的那樣喔，我不會講 ，電話中不方便講。』、『好，我知道。』」（通訊監察譯 文編號１①）；被告丙○○與洪文隆之通話內容，略以「『 在哪裡？』、『在家裡。』、『1000元。』、『好，OK。』 」等語（通訊監察譯文編號３②）；被告甲○○與宋建廷之 通話內容，略以「『今天要一半。』、『一半，你是要用欠 的嗎？』、『沒有，現金啦。』」等語（通訊監察譯文編號 ①）僅相約見面，卻刻意隱瞞見面目的，如非涉及不法， 有何隱匿見面目的之必要，且在談妥見面地點後旋即結束通 話，此與一般親朋好友閒話家常之對話有別，卻與實務上常 見毒品交易之通話模式相符，且其等通話內容提及毒品交易 之種類、數量、金額等暗語，諸如：豆花、芭樂、1,000 元 現金、一半等，益證被告丙○○、甲○○與洪文隆、宋建廷 等人之通話目的，確係為了聯絡毒品交易事宜無誤。 ㈡按毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為 在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或 無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客 觀之社會環境、情況及人證、物證等資料，依據證據法則綜 合研判認定（最高法院95年度臺上字第301 號判決意旨參照 ）。另販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的 ，而販入或賣出毒品而言，販賣毒品者，其主觀上須有營利 之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是 否已經獲利，則非所問，再者，販賣之利得，除被告就販賣 之價量俱臻明確供述外，委難察得實情，然販賣之人從價差 或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致 。衡諸甲基安非他命量微價高，且為政府查緝之違禁物，販 賣第二級毒品罪均屬重罪，凡販賣毒品者，茍無利益可圖， 應無甘冒被他人供出來源或遭檢警查緝法辦之危險而平價供 應他人施用之理，因此其販入之價格必較出售之價格低廉， 或以同一價格販賣而減少毒品之份量，而有從中賺取買賣價 差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定，參以被告丙 ○○於本院準備程序時自承：伊賣1 包甲基安非他命大概可 以賺新臺幣（下同）1 、200 元等語（本院卷一第278 頁） ，則被告2 人確實利用販入毒品後再賣出，以獲取價差或量 差之利益，而主觀上有販賣毒品以營利之意圖至明。 ㈢綜上所述，本案事證明確，被告2 人之犯行均洵堪認定，應 依法論科。




二、論罪科刑之理由：
㈠按甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款 所定之第二級毒品，且經行政院衛生署公告禁止製造、調劑 、輸入、輸出、販賣或陳列，屬藥事法所規定之禁藥。而藥 事法第83條第1 項係於93年4 月21日修正公布，並自同年月 23日起施行，為毒品危害防制條例之後法，且藥事法第83條 第1 項之法定刑為7 年以下有期徒刑，得併科500 萬元以下 罰金，與毒品危害防制條例第8 條第2 項之法定刑為6 月以 上，5 年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金相較後，以 藥事法第83條第1 項之法定刑為重。又以毒品之範圍尚包括 影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之 管理，毒品未必均係經公告列管之禁藥，禁藥亦非必均為毒 品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與 普通法關係。是除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例 第8 條第6 項之一定數量（按行政院於93年1 月7 日公布「 轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」，其第2 條第2 款規定 轉讓、持有第二級毒品淨重10公克以上，應加重其刑至二分 之一，嗣為配合毒品危害防制條例第11條條文於98年5 月20 日修正，乃於98年11月20日更名為「轉讓毒品加重其刑之數 量標準」，其第2 條第2 款仍規定轉讓第二級毒品淨重10公 克以上，加重其刑至二分之一），經依法加重後之法定刑較 藥事法第83條第1 項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83 條第1 項為後法，且為重法，二者有法條競合關係，應優先 適用藥事法處罰（最高法院98年度臺上字第3490號判決意旨 參照）。查本件卷內並無積極證據證明被告丙○○轉讓甲基 安非他命予沈聖閔之數量已達淨重10公克以上，參前說明， 應優先適用藥事法之規定。又行為後法律有變更者，適用行 為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利 於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。查被告丙○ ○為附表一編號４所示之犯行後，藥事法第83條第1 項業於 104 年12月2 日經總統公布修正，同年月4 日生效施行。依 修正前藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪規定之法定本刑為： 「7 年以下有期徒刑，得併科5 百萬元以下罰金。」修正後 藥事法第83條第1 項規定之法定本刑為：「7 年以下有期徒 刑，得併科5 千萬元以下罰金。」是修正後之規定將法定刑 併科罰金部分提高，經比較新、舊法結果，修正後藥事法第 83條第1 項之規定未較有利於被告丙○○，依刑法第2 條第 1 項前段規定，自應適用被告丙○○行為時即修正前藥事法 第83條第1 項之規定。是核：
⒈被告丙○○所為如附表一編號１至３、５、６所示之各行為



；被告甲○○所為如附表一編號７至所示之各行為，均係 犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；被 告丙○○所為如附表一編號４之行為，係犯修正前藥事法第 83條第1 項之轉讓禁藥罪。被告2 人販賣甲基安非他命前持 有毒品之低度行為，應分別為販賣之高度行為所吸收，均不 另論罪。至被告丙○○所犯轉讓禁藥罪部分，因持有甲基安 非他命之行為與轉讓行為同為實質上一罪之階段行為，高度 之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法 理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用 毒品危害防制條例加以處罰（最高法院82年度臺上字第4076 號判決意旨參照），而藥事法對於持有禁藥之行為未設有處 罰規定，故就被告丙○○就該次持有甲基安非他命之低度行 為，自無從予以論罪。被告甲○○就附表一編號７、８、 部分，利用少年即其不知情之女兒歐○○實行販賣甲基安非 他命之犯行，為間接正犯。被告丙○○就附表一編號１至６ 之各行為；被告甲○○就附表一編號７至之各行為，其犯 意有別，行為各自獨立，應分論併罰。
㈡刑之加重減輕：
⒈被告丙○○前因①施用毒品案件，經臺灣高等法院以97年度 上訴字第3236號判處有期徒刑1 年2 月確定；②施用毒品案 件，經臺灣臺北地方法院以98年度易字第1794號判處有期徒 刑確定，經接續執行，於99年10月15日縮短刑期假釋出監， ，於100 年3 月9 日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢等情， 有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可參，其於受有期 徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之 各罪，均為累犯，皆應依刑法第47條第1 項規定加重其刑（ 法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重）。
⒉按兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段（修正 前為兒童及少年福利法第70條第1 項前段）規定「成年人教 唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意 對其犯罪者，加重其刑至二分之一。」參酌最高法院92年1 月7 日92年度第1 次刑事庭會議決議：「兒童福利法第43條 第1 項前段，其中利用兒童（少年）犯罪為間接正犯，其加 重係概括規定，對一切犯罪皆有適用，自屬刑法總則加重之 性質；至對兒童（少年）犯罪之加重，係對被害人為兒童之 特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為 予以加重，自屬刑法分則加重之性質」之意旨，兒童及少年 福利與權益保障法第112 條第1 項前段規定「成年人教唆、 幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪」者，對於 一切成年人之犯罪皆有適用，自屬刑法總則加重之性質；至



「故意對」兒童及少年「犯罪」者，則係對被害人為兒童及 少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯 罪行為予以加重，自屬刑法分則加重之性質（最高法院96年 度台上字第4778號判決要旨參照）。經查，被告甲○○之女 兒歐○○係92年2 月生，於遭被告甲○○利用實行附表一編 號７、８、之販賣毒品犯行（接聽電話、交付甲基安非他 命）時，為12歲以上，未滿18歲之少年，有被告甲○○之全 戶戶籍資料查詢結果在卷可憑，被告甲○○利用少年犯罪， 應依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段規定 加重其刑（法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重）。起訴 書漏未依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項加重 其刑部分，應由本院依職權認定之。
⒊按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是 類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而 設，是所謂「自白」，應指對自己之犯罪事實全部或主要部 分為肯定供述之意。查被告甲○○就附表一編號８、所示 犯行，於偵查及審判中均自白犯罪（請參照附表一「卷證出 處」欄所載），各應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定 ，減輕其刑，並各依法先加後減之（法定刑為無期徒刑者， 依法不得加重）。
⒋按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量 權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行 為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原 則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律 感情。且販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡 同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒 者友儕間為求互通有無，其販賣行為所造成危害社會之程度 自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同 ，不可謂不重。倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並 可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡 性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59 條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當 ，符合比例原則（最高法院95年臺上字第788 號判決意旨參 照）。經查：
①本件被告甲○○所犯販賣甲基安非他命犯行部分，次數總計 5 次，各次販賣金額分別為500 元至1,000 元不等，其販毒 之次數及金額頗低，就販賣甲基安非他命之接觸對象而言， 僅接觸宋建廷1 人，從販賣之次數、對象、金額觀之，被告 甲○○並非販賣大量毒品以牟暴利，或大規模廣泛擴散毒品



之人，依其犯罪情節觀之，顯較「中盤」或「大盤」毒梟輕 微，其客觀犯罪情節尚非嚴鉅。
②被告甲○○於偵查中雖未坦承全部犯行，但其於本院審理時 就全部犯行均已供認不諱。又被告甲○○於準備程序中一再 表明已供出毒品上手，經本院函雲林縣警察局斗南分局詢有 無因被告甲○○之供述而查獲其他正犯或共犯，該分局回覆 略以：本件因被告甲○○之供述，對其毒品上游劉英豪、董 強松實施通訊監察3 月後，查獲劉英豪、董強松於104 年12 月以後之販賣毒品犯行（但非被告甲○○104 年8 月販賣甲 基安非他命前之販毒犯行）等情，有該分局雲警南刑字第10 60001000號函暨所附職務報告、調查筆錄、刑事案件報告書 在卷可憑（本院卷一第323 頁至第361 頁）。按毒品危害防 制條例第17條第1 項規定「犯第4 條至第8 條、第10條或第 11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減 輕或免除其刑」，所謂「供出毒品來源」，係指犯該條例所 定上開各罪之人，供出其所犯上開各罪該次犯行之毒品來源 而言。亦即，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪 之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具 有先後且相當之因果關係（最高法院101 年度臺上字第49、 709 、5560號判決意旨參照）。被告甲○○雖供出毒品上手 為劉英豪、董強松，但因偵查機關向後查緝劉英豪、董強松 之其他販毒犯行，換言之，被告甲○○各次販賣毒品犯行之 毒品來源，仍未因甲○○之供述而查獲，依前說明，其所犯 各罪無法依該條例第17條第1 項予以減刑，但被告甲○○供 出毒品上手，進而使檢警上線監聽，查獲劉英豪、董強松之 其他販毒犯行，被告甲○○對於防止毒品犯罪也盡了真摯的 努力，被告甲○○確有悔意，主觀惡性並非嚴重。而被告甲 ○○所犯如附表一編號７、９、之販賣第二級毒品罪，法 定最輕本刑高達7 年以上有期徒刑（附表一編號７尚應加重 其刑），若依此量刑、定刑，被告甲○○將服相當長之自由 刑，則被告甲○○在客觀犯罪情節非鉅，主觀惡性非重，且 努力協助防止毒品犯罪之情況下，經依上開法定本刑判刑並 定刑，對其而言，顯然過苛，客觀上顯有情輕法重及情堪憫 恕之情事，已足以引起一般同情，本院爰依刑法第59條之規 定，酌減其所犯如附表一編號７、９、所示各罪之刑，並 就附表一編號７部分，依法先加後減之（法定刑為無期徒刑 者，依法不得加重）。
⒌被告丙○○之辯護人主張就其所犯如附表一編號１至６所示 各罪，依刑法第59條減刑部分。本院考量其販賣金額有達1 萬元（附表一編號１），客觀之犯罪情節並非特別輕微，且



其於本院審理時最終雖坦承犯行，但很有可能其係因為教唆 偽證犯行遭檢警查獲，知悉否認犯罪無益後，始坦承犯行（ 參本院106 年度聲字第48號裁定說明），而非如被告甲○○ 除提出被告丙○○教唆偽證之相關資料外，並供出上手，主 觀上顯有悔意且惡性非鉅，其主觀惡性也難認輕微，是被告 丙○○所為難認有何情輕法重或情堪憫恕之事，無從依刑法 第59條減刑。
㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告丙○○有毒品等刑事前 科；被告甲○○未曾因故意犯罪經判處有期徒刑以上之刑事 前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，被告丙○ ○素行未臻良好，被告甲○○素行非劣。本件被告丙○○、 甲○○所為販賣第二級毒品罪、轉讓禁藥罪，有擴散毒品、 禁藥在社會上流通之危險，並令施用者沉迷淪陷，無法自拔 ，進而戕害施用者之個人身心健康，其等之販毒行為，甚至 可以令施用毒品者因缺錢購毒而引發各式犯罪，所為實屬不 該。然念及被告2 人各次販賣毒品之金額均非甚高，各次犯 罪所得難認豐碩，販賣毒品之對象非廣，次數不是很多，被 告2 人所為與藉販賣毒品牟取暴利之「毒品盤商」仍屬有別 ，另被告丙○○轉讓禁藥之數量亦非甚多，其等之客觀犯罪 情節未臻嚴鉅，且被告2 人犯後均已坦承犯行，態度非劣， 並考量被告2 人各次販賣毒品之金額與獲利情形，及被告丙 ○○於本院審理時自陳已與配偶離異，無子女，曾從事保險 業及高中之教育程度；被告甲○○於本院審理時自陳已與配 偶離異，有二名子女，現於卡啦OK店上班，高中之教育程度 等一切情狀，分別量處如附表一編號１至所示之刑。 ㈣本院酌以數罪併罰之定應執行刑，係出於刑罰經濟與責罰相 當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一 種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之 事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯 罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數 罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑 法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依 刑法第51條第5 款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中 之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30 年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規 範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原 則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重 得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數 罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則（最高法院10 0 年度臺上字第21號判決意旨參照）。而被告2 人所為販賣



毒品犯行，各係於一段時間內多次為之，犯罪時間不長，再 參諸刑法第51條第5 款係採限制加重原則，非累加原則，及 現行實務上對於販賣毒品罪之執行刑量定，僅依其所宣告之 最高刑度就其餘每次犯行略加其刑度等情，爰就被告2 人所 處之宣告刑，各定如主文所示之應執行刑。
㈤被告2 人行為後，刑法關於沒收之規定業於104 年12月30日 修正公布，且刑法第2 條第2 項修正為：「沒收、非拘束人 身自由之保安處分適用裁判時之法律。」立法意旨認沒收為 刑罰及保安處分以外具有獨立之法律效果，明確規定應適用 裁判時之法律，無庸為新舊法之比較。又刑法關於沒收之規 定既已全盤修正，自應回歸刑法一體適用，另於刑法施行法 第10條之3 第2 項明文規定「105 年7 月1 日前施行之其他 法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」明 白揭示後法優於前法之原則，而毒品危害防制條例第18條第 1 項，於105 年5 月27日修正為：「查獲之第一、二級毒品 及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行 為人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或 施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之 。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬。」同條例 第19條第1 項亦同時修正為：「犯第4 條至第9 條、第12條 、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之 物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」並均於105 年 7 月1 日施行，係因應上開刑法施行法第10條之3 施行後所 為之修正，為刑法沒收規定之特別規定，自應優先適用。換 言之，在販賣毒品案件中，關於毒品違禁物及供販賣毒品所 用之物等符合毒品危害防制條例第18條第1 項前段、第19條 第1 項之要件者，應優先適用各該條之規定，沒收銷燬或沒 收之，且供販賣毒品所用之物，其沒收不以屬於犯罪行為人 所有者為限，至於新修正毒品危害防制條例未有特別規定之 部分，諸如：犯罪所得之沒收、未扣案之供販賣毒品所用之 物，其追徵價額、犯罪預備之物等，則應回歸刑法總則之規 定。查：
⒈被告2 人販賣甲基安非他命之犯罪所得總計各為1 萬4,000 元、4000元（各次販毒之所得詳如附表一「交易數量及金額 」欄所載），並未扣案，應依刑法第38條之1 第1 項、第3 項規定，於各該罪之主文項下宣告沒收之，且於全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⒉未扣案之甲、乙A 行動電話、扣案之乙B 行動電話（各含搭 配使用之甲、乙、乙門號晶片卡1 張），係被告2 人販賣甲 基安非他命所使用之工具，業據被告2 人供陳明確（本院卷



二第190 、191 頁），均應適用毒品危害防制條例第19條第 1 項規定，於各該次犯罪之主文項下（各該犯罪所使用之行 動電話詳如附表一「聯絡方式」欄所載），宣告沒收之，且 依刑法第38條第4 項規定，就未扣案之甲、乙A 行動電話（ 各含搭配使用之甲、乙門號）、乙門號晶片卡（未扣案，經 被告甲○○搭配乙B 行動電話使用），於全部或一部不能沒 收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⒊其餘扣案物，查無證據與本案有關（參附表二之說明），均 不予以宣告沒收。
乙、無罪部分：
壹、公訴意旨略以：被告丙○○與被告甲○○共同基於販賣第二 級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，推由被告甲○○於附表一 編號７至所示時地，下手實行販賣甲基安非他命之犯行。 因認被告丙○○就附表一編號７至部分，涉犯毒品危害防 制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪嫌等語。貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又刑事訴訟法第 161 條第1 項規定：「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責 任，並指出證明之方法。」是檢察官對於起訴之犯罪事實， 應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據， 不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說 服法院以形成被告有罪之心證，應貫徹無罪推定原則，為有 利於被告之認定，更不必有何有利之證據（刑事妥速審判法 第6 條之規定暨最高法院30年上字第816 號、92年臺上字第 128 號判例意旨參照）。另外，刑事訴訟法第156 條第2 項 規定：「被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據 ，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。」共 犯之自白，性質上仍屬被告之自白，縱先後所述內容一致， 或經轉換為證人而具結陳述，仍為自白，究非屬自白以外之 其他必要證據，尚不足以謂共犯之自白相互間得作為證明其 所自白犯罪事實之補強證據。特別是，販賣或施用毒品者， 其供出毒品來源因而破獲者，得減輕或免除其刑，毒品危害 防制條例第17條第1 項有明文規定，從而販賣或施用毒品者 之指證，本可能潛藏虛偽之動機或危險性。此項刑事訴訟基 本原則，不能因毒品行為之交易期間短暫、交易方法隱密、 交易對象單純，致查獲不易、搜證困難等原因而放棄，或減 低對於犯罪構成要件應予嚴格證明之堅持，此項基本原則應 為法官證據證明力自由判斷職權行使之限制（最高法院99年 度臺上字第6026號、103 年度臺上字第2070號判決要旨參照



）。
參、公訴意旨認被告丙○○就附表一編號７至部分，涉犯毒品 危害防制條例第4 條第2 項之共同販賣第二級毒品罪嫌，無 非以：①被告甲○○之證述；②中華郵政股份有限公司板橋 郵局104 年11月24日板營字第1040001520號函暨所附林少華 （即乙○○）開戶基本資料、歷史交易清單1 份（警卷第61 頁至第66頁）；③中華郵政股份有限公司雲林郵局104 年12 月8 日雲營字第1042901072號函暨所附甲○○開戶基本資料 、存款人收執聯影本1 份（警卷第68頁至第69頁）；④中華 郵政股份有限公司雲林郵局104 年12月10日雲營字第104290 1076號函暨所附無摺存款單1 份（警卷第67頁正反面）；通 訊軟體LINE對話翻拍照片2 張（警卷第50頁）、存款人收執 聯影本2 紙（警卷第193 頁至第195 頁）為其論據。肆、被告丙○○固不否認被告甲○○販賣予宋建廷之甲基安非他 命有可能是其所有，惟堅詞否認有何附表一編號７至之共 同販賣甲基安非他命犯行，辯稱：伊當時在監獄執行，真的 不知道被告甲○○販賣甲基安非他命予宋建廷；伊有要求被 告甲○○匯款給乙○○，但乙○○不是伊毒品上手，伊叫甲 ○○匯款是要還賭債；搜索時，車子搜的很仔細，車上並無 甲基安非他命，毒品可能是伊放在家裡的等語（本院卷一第 273 、449 、450 、451 、452 頁）；被告丙○○之辯護人 則以：被告丙○○當時入監執行中，並無證據足認附表一編 號７至是被告丙○○指使被告甲○○下手實行等語（本院 卷二第198 頁）為其置辯。
伍、本院之判斷：
一、證據能力部分：
有罪判決中犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基 礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能 力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依 據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪 之諭知，即無刑事訴訟法第154 條第2 項所謂「應依證據認 定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308 條前段規定，無 罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與 卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所 使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力 之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用（最高法院100 年 度臺上字第2980號判決意旨參照）。是本案無罪判決中所引 用證據之證據能力有無，及是否經過合法調查程序，均無論 究之必要。
二、證明力部分：




㈠被告甲○○於附表一編號７至所示時地，販賣甲基安非他 命予宋建廷之事實，業經認定如前。而被告丙○○於104 年 8 月2 日起，因另案在法務部矯正署雲林第二監獄執行中， 此亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參。據此，此部 分之爭點，在於被告丙○○就附表一編號７至部分，有無 對被告甲○○下販賣甲基安非他命之指示，且推由被告甲○ ○下手實行，亦即被告丙○○就該部分犯行，與被告甲○○ 有無犯意聯絡及行為分擔。
㈡經查：
⒈證人甲○○之證述分述如下：
①於104 年10月12日偵查中證稱：乙○○的手機門號是0986開 頭的，其他的號碼我忘了。丙○○毒品來源是乙○○。丙○ ○入監後，我北上找過乙○○2 次，1 次是回帳給乙○○， 另1 次是我向他購買毒品甲基安非他命云云（他卷第99頁） 。
②於104 年11月11日警詢時證稱：乙○○使用郵局帳號姓名是 「林少華」，帳號是000000-0000000-0號。我於104 年8 月 28日有一筆4 萬元的匯款，是丙○○向乙○○購買甲基安非 他命的錢，匯款人是我，原因是丙○○於104 年8 月2 日入 監後，我前往監獄會客時，丙○○要我去找一名綽號叫「阿