高雄高等行政法院判決
108年度原訴字第2號
民國108年10月31日辯論終結
原 告 杜耀順
訴訟代理人 梁錦文 律師
被 告 高雄市桃源區公所
代 表 人 謝英雄
訴訟代理人 林石猛 律師
陳建宏 律師
參 加 人 張志豪
顏澔瑋
上列當事人間原住民保留地事件，原告不服高雄市政府中華民國
108年5月8日高市府法訴字第10830367100號訴願決定，提起行政
訴訟，本院判決如下：
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：參加人張志豪、顏澔瑋經合法通知，未於言詞辯 論期日到場，核無行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告及被告之聲請，由其一造辯論而 為判決。
貳、實體事項：
一、爭訟概要：
緣參加人張志豪及顏澔瑋依行為時原住民保留地開發管理辦 法（下稱開發管理辦法）第9條等規定，就位於高雄市○○ 區○○段000○號土地（下稱系爭土地），向被告申請辦理 原住民保留地農育權設定事宜。經被告於民國107年7月23日 召開107年度第7次原住民保留地土地權利審查會（下稱土審 會）審查通過後，並以107年10月26日高市桃區土所字第107 31312700號公告（下稱系爭公告），公告期間自同年10月28 日起至11月26日止計30日，如有利害關係人對申請案有異議 ，應於公告期間內檢附證件以書面向被告提出。原告嗣於10 7年11月19日向被告提出異議，經被告以108年1月11日高市 桃區土所字第10830060900號函（下稱108年1月11日函）復
略以：「三、承上，本所所為之復興段287地號公告辦理原 住民保留地設定他項權利登記一案，確依原住民保留地管理 業務標準作業手冊規定辦理，將本於權責續行辦理後續權利 賦予作業。」原告不服，提起訴願，遭決定不受理，遂提起 本件行政訴訟。
二、原告起訴主張及聲明︰
(一)主張要旨︰
1、原告就系爭公告提起異議是依據現行開發管理辦法第17條第 2項公民訴訟條款，此參該條第2項之修正草案總說明即明。 該條於108年7月修正公告，該條第2項並未規定異議權人要 有利害關係，而行政訴訟法第9條但書規定之法律包含法規 命令，故開發管理辦法第17條第2項亦屬行政訴訟法第9條但 書所指「法律有特別規定」之情形，原告自得提起公民訴訟 。況且，原告是具有利害關係之人，原告居住距離系爭土地 僅千公尺，該地為原始山坡地保育區，位於台20縣道路之上 方，該地遭佔墾之情形，直接影響原告及附近居民之生命財 產及用路安全。參加人張志豪及顏澔瑋在外工作或求學，未 就系爭土地實際從事耕作，應不符申請資格。土審會審查意 見是要全國公告，被告並未履行，此亦在原告異議範圍內。 2、被告108年1月11日函記載「將本於權責續行辦理後續權利賦 予作業」，並教示訴願救濟程序。被告依行為時原住民保留 地各種用地申請案授權事項及申請作業須知（下稱作業須知 ）第12點規定，原住民保留地土地分配、改配、權利混同等 事項，由鄉（鎮、市、區）公所核定，此觀高雄市政府原住 民事務委員會（下稱高市原委會）107年12月24日高市原民 經字第10731417900號函說明二自明。被告108年1月11日函 覆原告，係被告行使公權力，就特定具體之公法事件所為對 外發生法律上效果之單方行政行為，不因其是否有後續行為 而有異。依司法院釋字第423號解釋意旨，被告108年1月11 日函係行政處分，並非觀念通知，訴願決定不受理，顯然違 法，應予撤銷。
(二)聲明︰訴願決定及原處分關於系爭土地部分均撤銷。三、被告答辯及聲明︰
(一)答辯要旨︰
1、現行開發管理辦法第17條第2項之立法目的係保障原住民生 計，推行原住民行政以保障原住民權益等公共利益，而有關 異議人部分，對被告應執行職務行使公權力之事項，並未明 確規定，是難謂被告依上述規定對異議人負有特定作為義務 而無不作為之裁量餘地。況被告於收受原告異議後，即函陳 高市原委會協助釐清，嗣依高市原委會函覆意旨，以108年1
月11日函知原告：「將本於權責續行辦理後續權利賦予作業 。」因此，被告對於原告異議參加人張志豪及顏澔瑋申請辦 理原住民保留地權利回復等事項，顯已經充分考量，並無任 何裁量瑕疵情形。且就開發管理辦法之整體結構、適用對象 、所欲產生之規範效果及社會發展因素等綜合判斷，亦無法 認其有保障原告之意旨。故應認原告不具有法律上利害關係 ，自無訴訟實施權能，其提起撤銷訴訟不具備當事人適格， 應予判決駁回。
2、縱認原告具備當事人適格，惟原告於行政訴訟起訴狀內僅以 「系爭土地下滑坍塌，攸關水土保持及原告在內之居住及用 路之安全，即難謂無利害關係」，似以水土保持法反射之居 住及用路等事實上利益受侵害為由提起之行政救濟，純屬單 純基於公益目的而為之請求，應認其欠缺權利保護必要性而 無訴訟權能，依行政訴訟法第107條第3項規定，應以判決駁 回原告之訴。
(二)聲明︰原告之訴駁回。
四、參加人陳述要旨︰參加人放假時有回去工作、幫忙。且參加 人父母出錢請工人，原告未必知曉。參加人確實符合申請資 格。
五、爭點︰原告是否具提起本訴之當事人適格？六、本院的判斷︰
(一)前提事實︰
本件如爭訟概要欄所示之事實，為兩造所不爭執，並有參加 人張志豪、顏澔瑋申請書（第43-50頁）、被告107年度第7 次原住民保留地土地權利審查會會議紀錄（第51至53頁）、 系爭公告（第55至56頁）、原告107年11月19日異議書（第 57頁）、被告108年1月11日函（第60至61頁）及訴願決定附 訴願卷可參。
(二)應適用的法令：
1、行為時山坡地保育利用條例第37條：「山坡地範圍內山地保 留地，輔導原住民開發並取得耕作權、地上權或承租權。其 耕作權、地上權繼續經營滿5年者，無償取得土地所有權， 除政府指定之特定用途外，如有移轉，以原住民為限；其開 發管理辦法，由行政院定之。」
2、行為時開發管理辦法第9條規定：「原住民保留地合於下列 情形之一者，原住民得會同中央主管機關向當地登記機關申 請設定地上權登記：一、本辦法施行前已由該原住民租用造 林，並已完成造林之土地。二、該原住民具有造林能力，由 政府配與依區域計畫法編定為林業用地或依都市計畫法劃定 為保護區並供造林使用之土地。」
3、行為時作業須知第3點：「依原住民保留地開發管理辦法第9 條第1項規定，原住民會同本會向當地登記機關申請設定農 育權登記之申請案件，由鄉（鎮、市、區）公所核定；其作 業程序除填具申請書外，免附位置。但申請非整筆土地時應 檢附申請位置範圍圖，並由鄉（鎮、市、區）公所審查核定 。」
(三)原告並非本件法律上利害關係人，不具當事人適格： 1、人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為其權利或法律 上利益受損害者，經依訴願法提起訴願而不服其決定，得向 行政法院提起撤銷訴訟，為行政訴訟法第4條第1項所明定。 是得依上開規定提起撤銷訴訟者，須主張其權利或法律上利 益因違法之行政處分而受損害者，方屬適格之原告。本件原 告主張其為法律上利害關係人，然關於「法律上利害關係」 之判斷，通說係以保護規範理論為界定法律上利害關係第三 人範圍之基準。如法律已明確規定特定人得享有權利，或對 符合法定條件而可得特定之人，授予向行政主體或國家機關 為一定作為之請求權者，其規範目的在於保障個人權益，固 無疑義；如法律雖係為公共利益或一般國民福祉而設之規定 ，但就法律之整體結構、適用對象、所欲產生之規範效果及 社會發展因素等綜合判斷，可得知亦有保障特定人之意旨時 ，即應許其依法請求救濟，此觀司法院釋字第469號解釋理 由書即明。準此，非行政處分相對人起訴主張其所受侵害者 ，若可藉由保護規範理論判斷其法律上之權益可能遭受損害 者，即可認為具有訴訟權能，而得透過行政訴訟請求救濟； 惟若非法律上之權益，而僅係單純經濟、感情或事實上等反 射利益遭受損害，基於行政訴訟係以「主觀訴訟」為訴訟制 度設計之原則，不許其提起訴願及行政訴訟。是以，提起撤 銷訴訟或訴願者，須依原告主張足以顯現出行政處分有損害 其權利或法律上利益之可能者，其原告之當事人適格始無欠 缺。提起行政訴訟之當事人不適格者為欠缺訴權之存在要件 ，應認其訴為無理由而以判決駁回其訴。
2、本件原告主張其為法律上利害關係人，係以其居住距離系爭 土地僅千公尺，該地為原始山坡地保育區，且位於台20縣道 路上方，該地遭佔墾將攸關水土保持及附近居民之居住、用 路安全為論據。然原告所稱水土保持及居住、用路安全，乃 屬保育水土資源之公共利益及公共安全等範疇，並未能敘明 其個人權利或法律上利益因而受有何種侵害；且原告僅為系 爭土地之附近居民，並非該地之使用人，則被告系爭公告及 108年1月11日函對原告而言，依前揭規定及說明，至多僅具 有事實上之利害關係，尚難謂其現已存在之權利或法律上之
利益因此而受影響。據此可知，原告就被告系爭公告及108 年1月11日函既非法律上之利害關係人，則其起訴請求撤銷 系爭公告及108年1月11日函，自不具當事人適格。 3、又行政訴訟法第9條規定之維護公益訴訟，立法目的係為突 破有關訴訟利益採主觀訴訟之傳統理論，以限於與原告自己 之權利或法律上利益有直接利害關係之事項始得訴訟之限制 ，就情況較為特殊之公法爭議事件，賦予人民得以維護公益 為理由，對無關自己權利或法律上利益之事項，得就行政機 關之違法行為提起行政訴訟，類此訴訟係以公共利益為目的 ，性質上屬客觀訴訟，惟此種訴訟究屬例外，不宜過度擴張 ，故明文規定須以法律有特別規定者為限，始得為之（最高 行政法院105年度判字第239號判決意旨參照）。查被告為辦 理參加人張志豪及顏澔瑋就系爭土地原住民保留地農育權設 定登記之申請案，於107年10月26日作成系爭公告，公告週 知系爭土地有民眾申請設定他項權利登記，利害關係人對申 請案有異議時，應於公告期間30日內提出異議，原告即於同 年11月19日向被告提出異議書，並經被告以108年1月11日函 覆略以：「三、承上，本所所為之復興段287地號公告辦理 原住民保留地設定他項權利登記一案，確依原住民保留地管 理業務標準作業手冊規定辦理，將本於權責續行辦理後續權 利賦予作業。」等語，有系爭公告、異議書及被告108年1月 11日附卷可佐。是原告依系爭公告對系爭申請案提出異議， 顯為開發管理辦法108年7月3日修正前已完成之事實，則依 法律不溯及既往原則，新法對修正前已成就之事實，應無適 用餘地。況且，修正後現行開發管理辦法第17條，係有關原 住民申請無償取得原住民保留地所有權之資格條件及程序（ 參見108年7月3日修正立法總說明第五點），並非關於公益 訴訟之規定，自非屬行政訴訟法第9條所稱之「法律有特別 規定」之情形。從而，原告主張其向法院提起之行政訴訟， 是依現行（108年7月3日修正公布）開發管理辦法第17條第2 項、行政訴訟法第9條規定提起公益訴訟云云，核係對法律 之誤解，尚不足採，附此敘明。
(四)兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料，經本院斟酌後認均與本 判決結果不生影響，爰不一一論駁，併此敘明。七、判決結論：本件原告之訴為無理由，應予駁回。中 華 民 國 108 年 11 月 21 日 高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 吳 永 宋
法官 孫 奇 芳
法官 黃 堯 讚
以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其 未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由 書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁 定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴 訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同 條第1項但書、第2項）
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│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │
│代理人之情形 │ │
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│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│
│ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 │
│ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備會計師資格者。 │
│ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│
│ │ 利代理人者。 │
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│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│
│ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│ 院認為適當者│ 。 │
│ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 │
│ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│
│ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │
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│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例│
│外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所│
│示關係之釋明文書影本及委任書。 │
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中 華 民 國 108 年 11 月 21 日
書記官 凃 明 鵑