臺灣高雄地方法院民事判決 107年度訴字第1658號
原 告 歐文旺
訴訟代理人 蘇文斌律師
鄭方穎律師
被 告 歐文靜
訴訟代理人 李榮唐律師
陳欣怡律師
林怡君律師
上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國108年10月22日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣玖拾伍萬捌仟陸佰捌拾元，及自本件判決確定日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決原告勝訴部分以新臺幣叁拾壹萬玖仟伍佰陸拾元為被告供擔保後得假執行，但被告以新臺幣玖拾伍萬捌仟陸佰捌拾元為原告供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：被繼承人歐發於民國48年10月10日死亡，留有如 附表所示之不動產（下合稱系爭遺產）。兩造同為被繼承人 歐發之繼承人，系爭遺產在65年3月1日辦理繼承登記，全體 繼承人協議分割遺產，同意由原告取得系爭遺產2分之1，被 告歐文靜、訴外人歐文青、歐文萬等共同取得其餘2分之1， 歐素梅、歐有冬等同意不分割遺產，而原告並與歐文靜成立 借名登記契約，將依系爭協議應取得系爭遺產2分之1權利借 名登記於被告歐文靜名下。嗣為避免系爭協議及借名登記契 約成立後，無書面資料可資佐證，恐生糾紛，於65年3月28 日訂立書面契約，載明上開約定之意旨。其後兩造均依前開 書面契約履行，然被告嗣拒絕將其餘○○縣○○鄉○○○段 000○000○000地號土地應有部分2分之1移轉登記於原告， 且被告將上開000地號土地（下稱系爭土地）於103年2月26 日以贈與為原因移轉登記於訴外人歐玉雀。而原告就系爭土 地前曾提出請求移轉登記所有權事件，並主張上開贈與無償 行為害及原告之借名登記物返還債權，依民法第244條第1項 請求撤銷系爭行為，並依同條第4項規定請求歐玉雀塗銷系 爭登記，業經臺灣高等法院高雄分院106年度上易字第209號 確定判決（下稱前案）認定兩造借名登記關係存在，就系爭
土地認因原告未能主張特定物給付不能轉換為損害賠償之債 權後，被告無能力履行債務，故就原告之主張駁回。被告明 知原告有前揭移轉登記請求權存在，仍故意將系爭土地贈與 訴外人歐玉雀，自屬可歸責於被告致返還不能，是以被告依 民法第226條第1項規定，應負給付不能之損害賠償責任。經 鑑定結果系爭土地價值為新臺幣（下同）230萬元，因原告 借名登記為應有部分2分之1，是原告所受損害為115萬元， 並聲明：㈠、被告應給付原告115萬元，及自本件判決確定 日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。 ㈡、願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
㈠、兩造就系爭土地並未成立借名登記法律關係：⒈原告於前案 中提出原證1之「土地建地合約書」並非真正，該合約書上 簽名並非被告所簽署，所蓋印之印文亦非被告所有之印章所 蓋，被告也是在本件爭議繫屬後才見到此份合約書。⒉如前 揭「土地建地合約書」為真正，依該合約書所載，立合約人 有歐文靜、歐文萬、歐文青及歐文旺，惟自65年簽訂該合約 以來，歐文萬及歐文青亦從未曾見過該份合約書或向被告請 求移轉土地所有權，足徵實際上並無此協議存在，否則歐文 萬及歐文青當無可能多年來均無請求。⒊系爭土地為建地， 並非農地，並無借名登記之必要，原告於前案主張係因其不 具備自耕農身份之借名登記原因，並不存在。⒋系爭土地所 有權狀多年來均由被告單獨持有保管。⒌系爭土地地價稅均 由被告單獨繳納，如兩造間有借名登記關係，兩造各取得2 分之1權利，地價稅應由兩造平均繳納，不應全數由被告單 獨繳納，被告已繳納金額半數5,491元應得主張抵銷。㈡、不論兩造間是否存在借名登記關係，原告終止借名登記關係 請求移轉登記土地所有權之請求，已罹於時效消滅：⒈依前 揭「土地建地合約書」所載，乃係被告為出名人，原告、歐 文萬、歐文青為借名人，若欲終止借名登記關係，也應由所 有借名人共同為終止之意思表示。此外，契約之終止應以全 部終止為原則，若當事人間無特別註明為一部終止，應歸類 為全部終止。⒉原告之母歐許豆，於79年間即取得前案判決 附表所示第10筆及第11筆土地所有權，顯然取回該二筆土地 所有權時即已終止借名登記關係。原告至105年11月3日始為 前案之起訴，並以該起訴狀之送達為終止借名登記契約之意 思表示，並請求返還土地云云，距實際上借名登記法律關係 之終止日已隔26年，顯已罹於時效，被告於前案亦已為時效 抗辯。
㈢、兩造間既不存在借名登記關係，退步言之，請求移轉登記土
地所有權之請求已罹於時效消滅，原告自無可能向被告請求 給付不能之損害賠償。縱認兩造有借名登記關係，除前開被 告所繳納之地價稅5,491元應予抵銷外，另系爭土地已因移 轉而繳納土地增值稅，故以出售價值計原告已無需繳納土地 增值稅，故應予扣除此部分金額等語為辯。
㈣、並聲明：原告之訴駁回。
三、不爭執事項
㈠、歐發於48年10月10日死亡，遺留有附表所示土地之系爭遺產 。
㈡、歐發死亡之前，其長子歐錦界（36年2月22日死亡）、庶子 歐福記（日據時期昭和17年死亡）均已死亡。㈢、歐發死亡時，原告為歐福記之唯一子女，歐錦界之子女則包 括歐文靜及訴外人歐文青、歐文萬、歐素梅、歐有冬（即呂 有冬，為養女關係，於97年間過世）。
㈣、歐發死亡後，迄至65年3月1日，始以繼承為原因關係，將系 爭遺產全部登記於歐文靜名下。
㈤、歐文靜於79年2月23日，將附表編號10、11所示土地所有權 全部移轉登記於原告之母歐許豆名下，並由原告於93年 2月9日繼承為所有權人。
㈥、歐文靜於95年8月間將附表編號6土地應有部分2分之1、編號 7土地應有部分6分之1、編號8土地應有部分4分之1、編號12 土地應有部分2分之1，以贈與為原因關係，移轉登記予原告 。
㈦、被告就系爭土地於103年2月12日成立贈與債權行為、同年2 月26日成立所有權移轉物權行為，歐文靜並於103年2月26日 ，以贈與為原因關係，將系爭土地所有權移轉登記於歐玉雀 名下。
㈧、原告前以其繼承歐發系爭遺產，曾達成分割協議而取得系爭 土地及附表編號3至4土地應有部分2分之1、4分之1、2分之1 之權利，並借名登記於被告名下，並為終止後請求被告應將 應有部分2分之1移轉登記予原告，另依民法第244條第1項請 求撤銷被告將系爭土地贈與及移轉登記予歐玉雀之物權行為 ，提起訴訟，並經臺灣高等法院高雄分院106年度上易字第 209號判決確定。前案所列爭點為「原告是否取得系爭土地 及附表編號3至4應有部分依序各2分之1、4分之1、2分之1權 利？兩造是否就上開應有部分成立借名登記關係？原告本於 借名登記物返還請求權，請求歐文靜應將系爭土地及附表編 號3至4土地應有部分依序各2分之1、4分之1、2分之1所有權 移轉登記予原告，是否有據？」經前案認定為，系爭遺產為 原告、被告與歐文萬、歐文青、歐素梅、歐有冬所繼承，並
分割協議為歐素梅、歐有冬放棄分割取得遺產，被告取得附 表編號1土地，原告取得系爭土地及附表編號3至12土地應有 部分2分之1（嗣關於附表編號5、9、10、11土地部分，同意 由原告取得附表編號10、11土地全部但登記予歐許豆、被告 取得附表5、9土地全部），其餘由被告、歐文青、歐文萬取 得，而系爭土地、附表編號3至12當時登記於被告名下，為 借名登記關係，且系爭土地及附表編號3、4終止借名登記關 係為前案起訴狀送達105年11月28日時，故時效並未消滅， 判決被告應將附表編號3、4土地應有部分4分之1、2分之1移 轉登記予原告，另就系爭土地部分，因已移轉登記予歐玉雀 ，故無法請求被告移轉登記予原告。
四、得心證之理由
㈠、法院於確定判決理由中，對訴訟標的以外當事人所主張或抗 辯之重要爭點，本於兩造辯論之結果所為之判斷結果，除有 顯然違背法令，或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷之 情形外，如在前訴訟程序已列為足以影響判決結果之主要爭 點，經兩造各為充分之舉證，一如訴訟標的極盡其攻擊、防 禦之能事，並使當事人適當而完全之辯論，由法院為實質上 之審理判斷，前後兩訴之標的利益大致相同者，始應由當事 人就該事實之最終判斷，對與該重要爭點有關之他訴訟負結 果責任，以符民事訴訟上之誠信原則。經查，被告雖於本件 抗辯兩造就系爭土地應有部分2分之1並無借名登記關係，且 時效消滅云云，然兩造前就系爭土地（及附表編號3至12土 地），原告是否取得2分之1權利，兩造是否成立借名登記關 係，原告是否得終止借名登記關係請求被告返還系爭土地， 於前案臺灣高等法院高雄分院106年度上易字第209號事件第 一審、第二審均列為重要爭點，並經雙方充分攻擊、防禦並 聲請證據調查後始經判決，認定原告因系爭遺產分割後取得 系爭土地（及附表編號3至12）應有部分2分之1，並借名登 記於被告名下，原告於105年11月28日方終止系爭土地及附 表編號3、4之借名登記關係（無時效消滅問題），然就系爭 土地部分，應已移轉登記予歐玉雀，故無法依借名登記終止 返還請求權被告移轉登記予原告乙情，業經本院調取前案卷 宗查閱屬實，又被告並未提出新訴訟資料足以推翻前案判斷 ，且前案判斷結果，並無顯然違背法令之情形，故被告應受 前案認定結果之拘束。
㈡、按借名登記契約類推適用民法委任關係，故借名登記契約終 止後，依民法第541條規定，被告應返還借名登記所取得之 系爭土地應有部分2分之1，然被告將系爭土地移轉登記予歐 玉雀，導致無法返還，自為可歸責己之事由而給付不能，是
原告依民法第226條第1項債務不履行給付不能之法律關係， 請求損害賠償，為有理由。又系爭土地業已無法回復原狀， 故依民法第215條規定應以金錢賠償損害。而系爭土地經本 院送予鑑定結果，依據產權、一般因素、區域因素、不動產 市場現況即勘估標的最有效使用情況下，以比較法予土地開 發分析法共同推估其價值為230萬元，此有鑑定報告在卷可 佐。至鑑定時間、價格雖為108年5月12日年間，然依鑑定報 告內容所示，上開鑑定所參考因素之數據、比較依據均為 107年前之情形，且系爭土地區域周圍土地近年來均無交易 情形，故可見並無強力供需需求，是可堪認所鑑定之價格為 107年以來價格之狀態，自得作為本件金錢所填補損害賠償 之價格。是原告因被告未能返還系爭土地所受之損害，應為 115萬元（230萬元×1/2＝115萬元）。㈢、惟依民法第545條、第546條第1項所定，受任人處理委任事 務，所應支付之必要費用，應由委任人負擔。經查：１、被告於借名登記期間，因而繳付之系爭土地地價稅為10,982 元，此為兩造所不爭執，並有澎湖縣政府稅務局108年8月21 日彭稅土字第1080005199號函在卷可佐（卷第109、110頁） ，則原告既所有應有部分2分之1此部分金額應為原告應負擔 ，是被告主張得就5,491元為抵銷，應有理由。２、查依土地稅法第28條土地增值稅為土地移轉時必然負擔之債 務，依民法第216條之1損益相抵之規定，原告基於被告無權 處分系爭土地之同一原因事實而免除其請求被告返還原有各 項稅費之債務，於請求損害賠償時自應予扣除。而原告將所 有之系爭土地借名登記於被告名下，其於借名登記終止後返 還登記所應支出之稅務，應為委任所需之必要費用，應由原 告負擔。本件原告起訴請求被告賠償系爭土地不能賠償之損 害時間為107年8月31日，此有本院收文章可佐，則被告應無 法返還系爭土地予原告，而使原告免為支出土地增值稅，自 應將此稅費予以扣除（倘被告得以返還系爭土地，則移轉後 原告取得之價值為土地價值，另需支出土地增值稅），經本 院向澎湖縣政府稅務局函查結果，系爭土地如於107年8月31 日移轉，預估系爭土地增值稅為37萬1,657元，有該局108年 10月3日彭稅土字第1080006346號函在卷可佐（卷第126頁) ，則原告就系爭土地應有部分為2分之1，則應扣除金額為 185,829元（371,657÷2＝185,829，元以下四捨五入）。㈣、經扣除後原告得請求之賠償金額為958,680元（計算式：1,1 50,000－5,491－185,829＝958,680)。按給付無確定期限者 ，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自 受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或
依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告 有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人 得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利 率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5％，民法第229 條第2項、第233條第1項前段及第203條分別定有明文。查本 件係屬債務不履行損害賠償之債，自屬無確定期限者，又係 以支付金錢為標的，則依前揭法律規定，原告請求被告給付 ，於本件判決確定時起依法定利率5％計算之遲延利息，於 法有據，應予准許。
五、綜上所述，原告依民法第226條第1項債務不履行之法律關係 ，請求被告應給付958,680元，及自本件判決確定日起至清 償日止按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許； 逾此部分，為無理由，應予駁回。原告勝訴部分，陳明願供 擔保聲請宣告假執行，核無不合，爰酌定相當之擔保金額， 予以准許；另職權酌定被告得供相當之擔保免為假執行。至 原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應予駁回。六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條中 華 民 國 108 年 11 月 14 日
民事第一庭 法 官 鄭 瑋
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 108 年 11 月 20 日
書記官 李佩穎
附表：
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│編號│重測後地號 │重測前地│登記所有│權利範圍│登記日期 │登記原因│備註 │
│ │ │號 │權人（歐│ │ │ │ │
│ │ │ │發之繼承│ │ │ │ │
│ │ │ │人） │ │ │ │ │
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│1 │○○鄉○○○│○○○ │歐文靜 │2 分之1 │65年3月1日│繼承 │ │
│ │段000地號 │0000地號│ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │
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│2 │○○鄉○○○│○○○ │歐文靜 │全部 │65年3月1日│繼承 │ │
│ │段000地號 │0000地號├────┼────┼─────┼────┤ │
│ │ │ │歐玉雀 │全部 │103年2月26│贈與 │ │
│ │ │ │ │ │日 │ │ │
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│3 │○○鄉○○○│○○○ │歐文靜 │2 分之1 │65年3月1日│繼承 │ │
│ │段000地號 │0000地號│ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │
├──┼──────┼────┼────┼────┼─────┼────┼────────┤
│4 │○○鄉○○○│○○○ │歐文靜 │全部 │90年9月13 │共有物分│ │
│ │段000地號 │0000-1地│ │ │日 │割 │ │
│ │ │號 │ │ │ │ │ │
├──┼──────┼────┼────┼────┼─────┼────┼────────┤
│5 │○○鄉○○○│○○○ │歐文靜 │全部 │65年3月1日│繼承 │ │
│ │段000地號 │0000地號│ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │
├──┼──────┼────┼────┼────┼─────┼────┼────────┤
│6 │○○鄉○○○│○○○ │歐文靜、│歐文靜：│歐文靜： │ │65年3月1日歐文靜│
│ │段000地號 │0000地號│歐文旺 │2 分之1 │65年3月1日│繼承 │一人辦理繼承系爭│
│ │ │ │ │ │ │ │000地號土地持分 │
│ │ │ │ │歐文旺：│ │ │全部，其後95年8 │
│ │ │ │ │2 分之1 ├─────┼────┤月8日歐文靜以贈 │
│ │ │ │ │ │歐文旺： │ │與為原因移轉登記│
│ │ │ │ │ │95年8月8日│贈與 │系爭000地號土地 │
│ │ │ │ │ │ │ │持2 分之1 於歐文│
│ │ │ │ │ │ │ │旺名下 │
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│7 │○○鄉○○○│○○○ │歐文靜、│歐文靜：│歐文靜： │ │65年3月1日歐文靜│
│ │段000地號 │0000地號│歐文旺 │6 分之1 │65年3月1日│繼承 │一人辦理繼承系爭│
│ │ │ │ │ │ │ │000地號土地持分 │
│ │ │ │ │歐文旺：│ │ │3 分之1 ，其後95│
│ │ │ │ │6 分之1 ├─────┼────┤年8月8日歐文靜以│
│ │ │ │ │ │歐文旺： │ │贈與為原因移轉登│
│ │ │ │ │ │95年8月8日│贈與 │記系爭000地號土 │
│ │ │ │ │ │ │ │地6 分之1 於歐文│
│ │ │ │ │ │ │ │旺名下 │
├──┼──────┼────┼────┼────┼─────┼────┼────────┤
│8 │○○鄉○○○│○○○ │歐文靜、│歐文靜：│歐文靜： │ │65年3月1日歐文靜│
│ │段890地號 │0000地號│歐文旺 │4 分之1 │65年3月1日│繼承 │一人辦理繼承系爭│
│ │ │ │ │ │ │ │000地號土地持分 │
│ │ │ │ │歐文旺：│ │ │2 分之1 ，其後95│
│ │ │ │ │4 分之1 ├─────┼────┤年8月8日歐文靜以│
│ │ │ │ │ │歐文旺： │ │贈與為原因移轉登│
│ │ │ │ │ │95年8月8日│贈與 │記系爭000地號土 │
│ │ │ │ │ │ │ │地4 分之1 於歐文│
│ │ │ │ │ │ │ │旺名下 │
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│9 │○○鄉○○○│○○○00│歐文靜 │全部 │65年3月1日│繼承 │ │
│ │段1256地號 │地號 │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │
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│10 │○○鄉○○○│○○○00│歐文旺 │全部 │93年2月9日│分割繼承│64年8月6日歐文靜│
│ │段0000地號 │地號 │ │ │ │ │辦理系爭0000地號│
│ │ │ │ │ │ │ │土地持分全部之繼│
│ │ │ │ │ │ │ │承登記，其後歐文│
│ │ │ │ │ │ │ │靜於79年2月23日 │
│ │ │ │ │ │ │ │將系爭0000地號土│
│ │ │ │ │ │ │ │地所有權移轉於歐│
│ │ │ │ │ │ │ │文旺之母歐許豆名│
│ │ │ │ │ │ │ │下，並於93年2月9│
│ │ │ │ │ │ │ │日由歐文旺繼承 │
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│11 │○○鄉○○南│○○○ │歐文旺 │全部 │93年2月9日│分割繼承│65年3月1日歐文靜│
│ │段000地號 │000地號 │ │ │ │ │辦理系爭000地號 │
│ │ │ │ │ │ │ │土地持分全部之繼│
│ │ │ │ │ │ │ │承登記，其後歐文│
│ │ │ │ │ │ │ │靜於79年2月23日 │
│ │ │ │ │ │ │ │將系爭544地號土 │
│ │ │ │ │ │ │ │地所有權移轉於歐│
│ │ │ │ │ │ │ │文旺之母歐許豆名│
│ │ │ │ │ │ │ │下，並於93年2月9│
│ │ │ │ │ │ │ │日由歐文旺繼承 │
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│12 │○○鄉○○○│○○○ │歐文靜、│歐文靜：│歐文靜： │ │65年3月1日歐文靜│
│ │段000地號 │000地號 │歐文旺 │2 分之1 │65年3月1日│繼承 │一人辦理繼承系爭│
│ │ │ │ │ │ │ │000地號土地持分 │
│ │ │ │ │歐文旺：│ │ │全部，其後95年8 │
│ │ │ │ │2 分之1 ├─────┼────┤月8日歐文靜以贈 │
│ │ │ │ │ │歐文旺： │ │與為原因移轉登記│
│ │ │ │ │ │95年8月8日│贈與 │系爭000號土地持 │
│ │ │ │ │ │ │ │分2 分之1 於歐文│
│ │ │ │ │ │ │ │旺名下 │
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