臺灣高雄地方法院刑事判決 108年度訴字第477號
公 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 徐紹金
義務辯護人 黃小舫律師
上列被告因違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例案件，經檢察
官提起公訴（108 年度偵字第9231號），本院判決如下：
主 文
徐紹金共同犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例第七十九條第二項之圖利使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪（即起訴書事實一㈠），處有期徒刑貳年，減為有期徒刑壹年。緩刑肆年，並應接受法治教育貳場次。緩刑期間付保護管束。
未扣案犯罪所得新臺幣壹萬玖仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其他被訴部分（即起訴書事實一㈡）免訴。
事 實
一、徐紹金明知大陸地區人民未經許可，不得進入臺灣地區，且 與大陸地區人士高麗蘋（所涉共同行使使公務員登載不實公 文書罪嫌，因追訴權時效已完成，經檢察官另為不起訴處分 ）並無結婚之真意，竟為牟取不法利得，而與真實姓名不詳 、綽號「林哥」之成年男子，共同意圖營利，基於使大陸地 區人民非法進入臺灣地區之犯意聯絡及行為分擔，經「林哥 」安排大陸地區食宿及往返機票費用後，徐紹金即於民國92 年12月17日前往大陸地區福建省公證處與高麗蘋辦理公證結 婚，取得該公證處核發之（2003）寧證字第3571號結婚公證 書；再於93年1 月19日至高雄縣（現改制為高雄市，下同） 政府警察局林園分局大寮分駐所，取得「大陸地區人民進入 臺灣地區保證書」；復於93年1 月19日前往高雄縣大寮鄉（ 現改制為高雄市大寮區，下同）戶政事務所辦理結婚登記， 致使不知情之該管公務員於形式審查後，將徐紹金與高麗蘋 結婚之不實事項，登載於職務上所掌之戶籍登記資料上（徐 紹金所涉共同行使使公務員登載不實公文書罪嫌，因追訴權 時效已完成，經檢察官不另為不起訴處分在案）；並於93年 1 月29日持前開結婚公證書、保證書等資料前往內政部警政 署入出境管理局（現改制為內政部移民署，下同），填具「 大陸地區人民進入臺灣地區旅行證申請書」，以配偶探親為 由，申請高麗蘋入境來臺，經該管公務員實質審核後，核發 高麗蘋之入境許可證，使高麗蘋於93年4 月13日非法進入臺 灣地區，被告並因而取得高麗蘋給付之新臺幣（下同）1 萬 元，及「林哥」給付之9,000 元，共1 萬9,000 元之報酬。二、案經內政部移民署南區事務大隊高雄市專勤隊報告臺灣高雄
地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分
一、程序部分
㈠本案尚未罹於追訴權時效
被告行為後，刑法第80條、第83條曾於94年1 月7 日修正， 並自95年7 月1 日起生效。被告本案涉犯之臺灣地區與大陸 地區人民關係條例第79條第2 項之圖利使大陸地區人民非法 進入臺灣地區，法定刑係「3 年以上10年以下有期徒刑，得 併科新臺幣500 萬元以下罰金」，而「以上、以下者，俱連 本數或本刑計算」，刑法第10條第1 項亦定有明文，是該罪 既為最重本刑10年以上有期徒刑之罪，依修正前刑法第80條 第1 項第1 款規定，其追訴權期間為20年，修正後刑法第80 條第1 項第1 款之追訴權期間則為30年，修正後之追訴權期 間大幅拉長，較之修正前規定明顯不利於被告，惟修正後同 法第83條放寬使追訴權時效消滅進行之事由，是有關追訴權 時效之規定，修正前、後之刑法各自有較有利於被告之情形 ，經綜合比較時效期間長短及停止原因等相關規定後，以修 正前刑法第80條、第83條之整體規定對被告較為有利。從而 ，被告上開圖利使大陸地區人民非法來臺之行為完成日為93 年4 月13日，本案開始偵查日為108 年5 月2日，並於同年7 月29日經檢察官提起公訴，同年8 月14日繫屬於本院，依修 正前刑法第80條、第83條規定，須至113 年7 月10日追訴權 時效始完成，是被告就此部分犯行尚未罹於追訴權時效，合 先敘明。
㈡證據能力之判斷
被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經 當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟 法第159 條之5 第1 項定有明文。查本判決所引各項傳聞證 據，雖係被告以外之人審判外陳述，然均經當事人及辯護人 於本院審判程序時同意作為證據，復審酌該等證據方法作成 時並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，依前開規定俱有 證據能力。又本院所引之非供述證據，與本案均有關聯性， 且查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158 條之4 反面解釋，亦均有證據能力。
二、認定事實所憑之證據及理由
上開事實，業據被告徐紹金於警詢、偵查中及本院審理時坦 承不諱（偵卷第11頁至第13頁、第113 頁至第114 頁、本院 卷第75頁），並有申請人戶籍檔及申請資料、高麗蘋入出境
紀錄、（2003）寧證字第3571號結婚公證書、財團法人海峽 交流基金會證明書、大陸地區人民進入臺灣地區保證書、大 陸地區人民進入臺灣地區旅行證申請書及被告戶籍謄本在卷 可參（偵卷第43頁至第58頁），足認被告前開任意性自白與 事實相符，堪予採信。是本案事證明確，被告犯行堪予認定 ，應依法論科。
三、論罪科刑
㈠新舊法比較
⒈臺灣地區與大陸地區人民關係條例部分
臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條規定於92年10月29 日修正公布，並自同年12月31日施行。修正前該條例第79條 第1 項、第2 項原規定：「違反同條例第15條第1 款者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以下罰金 」、「以犯前項之罪為常業者，處1 年以上7 年以下有期徒 刑，得併科新臺幣100 萬元以下罰金」。修正後之第79條第 1 項、第2 項則規定：「違反同條例第15條第1 款者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣100 萬元以下罰金 」、「意圖營利而犯前項之罪者，處3 年以上10年以下有期 徒刑，得併科新臺幣500 萬元以下罰金」，刪除原第2 項常 業犯之規定，並均將法定刑提高。因被告本案犯罪行為完成 日即大陸地區人民高麗蘋抵臺時間為93年4 月13日，在前揭 臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條規定修正施行時點 之後，應逕行適用修正後之現行法處斷。
⒉刑法部分
行為後法律有變更，致發生新舊法比較適用者，除易刑處分 係刑罰執行問題，及拘束人身自由之保安處分，因與罪刑無 關，不必為綜合比較外，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂 犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重 、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等 一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，並予整體之適用 ，不能割裂而分別適用。本件被告行為後，刑法部分條文已 修正公布，並自95年7 月1 日施行，茲比較新舊法適用法律 如下：
⑴共同正犯：修正前刑法第28條規定：「二人以上共同實施犯 罪之行為者，皆為正犯」，修正後刑法第28條則規定：「二 人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」。修正後刑法第 28條之共同正犯，限於直接從事構成犯罪事實之行為者（含 共謀共同正犯），排除「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯 」之類型，是修正後之共同正犯之範圍業已限縮，惟本案被 告既直接從事犯罪構成要件之行為，是被告不論適用新法或
舊法均成立共同正犯，故修正內容對被告並無有利或不利可 言。
⑵自首：修正前刑法第62條自首規定，係應減輕其刑，修正後 則改為得減輕其刑，經比較新舊法結果，以被告行為時之規 定較有利於被告，應適用修正前刑法第62條規定。 ⑶揆諸前揭罪刑綜合比較原則，應整體適用被告行為時即修正 前刑法之規定。
㈡所犯罪名
臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第1 項、第2 項對 於違反同條例第15條第1 款所定不得使大陸地區人民非法進 入臺灣地區之處罰，旨在防止大陸地區人民利用非法之方式 進入臺灣地區，以維護臺灣地區之安全與安定；此所稱「非 法」，自應從實質上之合法性予以判斷，凡評價上違反法秩 序之方法，均屬此所稱「非法」之範疇。參照行政程序法第 119 條第1 款、第2 款規定，受益人以詐欺、脅迫或賄賂方 法，使行政機關作成行政處分者；或對重要事項提供不正確 資料或為不完全陳述，致使行政機關依該資料或陳述而作成 行政處分者，其信賴不值得保護。故在大陸地區通謀虛偽結 婚，以不實之結婚證明文件辦理相關戶籍登記及入境等手續 ，憑以進入臺灣地區，其所持之旅行證及入境許可等文件雖 係相關主管機關所核發，形式上為合法，但因以詐欺之不正 當方法而取得，即不具實質上之合法性，仍屬以非法方法進 入臺灣地區（最高法院98年度台上字第1716號判決意旨參照 ）。本案被告與高麗蘋並無結婚之真意，竟為牟取不法利益 ，在大陸地區通謀虛偽結婚，以不實之結婚證明文件辦理高 麗蘋入境等手續，使高麗蘋憑以進入臺灣地區，不具實質上 之合法性，規避我國對大陸地區人民入境臺灣地區之管制， 屬臺灣地區與大陸地區人民關係條例第15條第1 款所定之以 非法方法進入臺灣地區，並係基於營利之意圖而為，而已實 際收取前述款項。是核被告所為，係犯臺灣地區與大陸地區 人民關係條例第79第2 項之圖利使大陸地區人民非法進入臺 灣地區罪。被告與「林哥」間就本案犯行，有犯意聯絡及行 為分擔，依修正前刑法第28條規定，均為共同正犯。 ㈢刑之減輕事由
⒈自首部分
本案係因被告為與無結婚真意之大陸地區人士離婚，恢復單 身，而於有偵查犯罪職權之機關或公務員尚未發覺其前揭犯 罪前，主動前往內政部移民署南區事務大隊高雄市專勤隊， 向員警坦承前揭犯行，自首而接受裁判等情，有其警詢及偵 訊筆錄在卷可佐（偵卷第11頁至第13頁、第113 頁），符合
修正前刑法第62條前段之規定，應依法減輕其刑。 ⒉刑法第59條酌減其刑部分
被告之辯護人雖另稱被告因曾發生車禍事故而領有身心障礙 證明，因生活不便、謀生不易，始在「林哥」之介紹下犯下 本案犯行，並非慣常性引介大批大陸人民非法入境臺灣地區 之「蛇頭」，犯後態度亦屬良好，請審酌其犯罪情節、動機 、犯後態度等情，依刑法第59條酌減其刑等語。按犯罪之情 狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑 ，刑法第59條固有明文。該條之酌量減輕其刑，必於犯罪之 情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低 度刑期，猶嫌過重者，或因立法至嚴，確有情輕法重之情形 ，始有其適用。而該法條立法理由，亦以酌量犯人之心術與 犯罪事實，情可矜憫為原則；至被告犯罪情節輕重、犯後態 度，核屬刑法第57條量刑標準事項，僅可依比例原則在法定 刑範圍內予以審酌，非援為同法第59條酌減其刑之依據，是 辯護人以犯罪情節、動機、犯後態度等節，請求酌減其刑， 已非有據。況被告因貪圖1 萬9,000 元之利益，而使大陸女 子高麗蘋非法進入臺灣地區，其所參與者乃犯罪之重要部分 ，衡其犯罪情節，客觀上並無犯罪情狀顯可憫恕之情形；再 者，圖利使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪之最輕本刑為 3 年以上有期徒刑，被告本件犯行依刑法第62條規定減輕其 刑後，其法定最輕本刑為1 年6 月以上有期徒刑，並應再依 中華民國九十六年罪犯減刑條例減輕其刑（詳後述），是參 酌被告本件犯罪情節，衡諸比例原則，難認即使科以該減輕 後之最低度刑仍嫌過重，故並無情輕法重之情形，揆諸上開 說明，被告本件圖利使大陸地區人民非法進入臺灣地區之罪 行，自無依刑法第59條酌減其刑之必要，辯護人此部分之請 求，尚屬無據。
㈣量刑依據
爰審酌被告漠視法律規定，並使高麗蘋順利非法進入臺灣地 區，所為不僅有害主管機關對於大陸地區人民入境管理之正 確性，亦危害社會潛在治安；兼衡被告之犯罪動機、目的、 情節、素行、犯後態度，領有中華民國身心障礙證明、現經 診斷患有糖尿病、腎臟病變等病症，及於本院審理時自述國 中肄業之智識程度、現無業之家庭經濟狀況（本院卷第49頁 至第53頁、第81頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以 示懲儆。又被告所為犯行之犯罪時間係在96年4 月24日以前 ，又無中華民國九十六年罪犯減刑條例第3 條、第5 條所定 不得減刑之情形，應依該條例第2 條第1 項第3 款、第7 條 規定，減其宣告刑二分之一。
㈤緩刑宣告
被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等 法院被告前案紀錄表在卷可參，其因一時失慮，致罹刑典， 事後亦坦承犯行，深表懊悔之意，堪信已知其錯誤，經此偵 審程序，當知所警惕，而無再犯之虞，本院審酌上情，認前 開對其所宣告之刑，以暫不執行為當，並綜合考量被告年紀 、本案犯罪情節及再犯防止之需求，依刑法第74條第1 項第 1 款規定，宣告緩刑4 年，以啟自新。另為修復被告之犯行 對法秩序之破壞，並促使其日後得以知曉尊重法治之觀念， 而能戒慎行為預防再犯，本院認除前開緩刑宣告外，尚有賦 予被告一定負擔之必要，爰依刑法第74條第2 項第8 款規定 ，命被告應於緩刑期間內，接受法治教育2 場次，期使被告 確切明瞭其行為所造成之損害，培養正確法治觀念，並依刑 法第93條第1 項第2 款規定，為緩刑期間付保護管束之諭知 ，俾由執行機關予以適當督促，以觀後效。倘被告違反上開 所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而 有執行刑罰之必要，依刑法第75條之1 第1 項第4 款規定， 得撤銷緩刑之宣告，併予敘明。
㈥沒收部分
「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」、 「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之」、「前二項之沒 收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額 」，刑法第2 條第2 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項分 別定有明文。是被告行為後，刑法關於沒收之規定雖於104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日施行，然依上開 規定，沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，應一律適 用新法之相關規定。本案被告因使大陸地區人民非法進入臺 灣地區而獲得1 萬9,000 元之報酬，業據被告供承在卷，前 開犯罪所得雖未據扣案，然既經被告收取而為其所有，為避 免其坐享不法利得，應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定，宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒 收時，追徵其價額。
貳、免訴部分
一、公訴意旨另以：被告徐紹金另於94年3 月22日在大陸地區重 慶市公證處與陳敏（所涉共同行使使公務員登載不實公文書 罪嫌，因追訴權時效已完成，經檢察官另為不起訴處分）辦 理公證結婚，並取得公證處核發之（2005）渝證字第229 號 公證書後，由被告於94年4 月11日至高雄縣政府警察局林園 分局大寮分駐所，取得「大陸地區人民進入臺灣地區保證書 」。再於94年4 月12日持填妥之「大陸地區人民進入臺灣地
區旅行證申請書」、與前述結婚公證書、大陸地區人民進入 臺灣地區保證書等文件，向境管局申請陳敏來臺，經承辦公 務員為實質審查後，核發「中華民國台灣地區入出境許可證 」，使陳敏於94年10月16日以不實之團聚名義非法入境臺灣 。被告復於94年11月15日前往高雄縣大寮鄉戶政事務所辦理 結婚登記，致不知情之承辦公務員在形式審查後，將被告與 陳敏結婚之不實事項登載於職務上所職掌之戶政資料公文書 上，足以生損害於戶政機關對於戶政資料管理之正確性（被 告所涉共同行使使公務員登載不實公文書罪嫌，追訴權時效 業已完成，經檢察官不另為不起訴處分在案）。因認被告此 部分亦涉犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79第2 項之 圖利使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪嫌等語。二、按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第 302 條第1 款定有明文。再案件曾經判決確定者，應為免訴 之判決，係以同一案件，已經法院為實體上之確定判決，該 被告應否受刑事制裁，即因前次判決而確定，不能更為其他 有罪或無罪之實體上裁判。又對於曾經判決確定之案件重行 起訴，雖所訴之罪名不同，而事實之內容則完全一致，仍不 失其案件之同一性，自應諭知免訴之判決（最高法院46年台 上字第1506號判例意旨參照）。
三、經查，公訴意旨所指之前開犯罪事實，前經臺灣高雄地方檢 察署檢察官以95年度偵字第2968號提起公訴，並經本院以9 5 年度訴字第747 號判處有期徒刑1 年2 月，緩刑3 年，於 95年7 月20日判決確定等節，有前開起訴書及臺灣高等法院 被告前案紀錄表在卷可稽，並經本院調取判決原本核認屬實 。前案公訴人係以臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條 第1 項之使大陸地區人民非法進入臺灣地區及刑法第216 條 、第214 條之行使使公務員登載不實文書等罪嫌提起公訴， 嗣亦經本院認定被告所為構成前開罪名，並為牽連犯，而依 修正前刑法第55條規定，從一重論以臺灣地區與大陸地區人 民關係條例第79條第1 項之使大陸地區人民非法進入臺灣地 區罪。是本案與前案之起訴條文，雖有臺灣地區與大陸地區 人民關係條例第79條第1 項、第2 項之別，然所指之犯罪事 實，係同一被告，在同一時間，以相同方法，使同一大陸地 區人民非法入臺，事實之內容完全一致，是本案與上述業經 判決確定之案件，顯屬同一案件，為上開確定判決之既判力 效力所及，揆諸上揭說明，此部分應逕諭知免訴之判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第302 條第1款，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第15條第1 款、第79條第2 項，刑法第11條前段、第2 條第1 項前段、第2 項、第74條第
1 項第1 款、第2 項第8 款、第93條第1 項第2 款、第38條之1第1 項前段、第3 項，修正前刑法第28條、第62條前段，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第4 條、第7 條，判決如主文。
本案經檢察官吳書怡提起公訴，檢察官張靜怡到庭執行職務中 華 民 國 108 年 11 月 14 日
刑事第二庭 審判長法 官 陳松檀
法 官 林裕凱
法 官 林于心
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 108 年 11 月 14 日
書記官 沈佳螢
臺灣地區與大陸地區人民關係條例第15條第1 款左列行為不得為之：
一、使大陸地區人民非法進入臺灣地區。
臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第2 項意圖營利而犯前項之罪（違反第15條第1 款規定）者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。〈卷證索引〉
┌─┬───────────────────────┬────┐
│1 │臺灣高雄地方檢察署108 年度偵字第9231號卷 │偵卷 │
├─┼───────────────────────┼────┤
│2 │本院108年度訴字第477號卷 │本院卷 │
└─┴───────────────────────┴────┘