臺灣高雄地方法院刑事判決 108年度簡上字第202號
上 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 房漢德
上列上訴人因被告竊盜案件，不服本院高雄簡易庭107 年度簡字
第4246號中華民國108 年4 月8 日第一審判決（起訴案號：107
年度偵字第14727 號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判
決如下：
主 文
原判決撤銷。
房漢德犯修正前刑法竊盜罪，處拘役拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、房漢德意圖為自己不法所有，基於竊盜犯意，於民國107 年 1 月11日凌晨3 時19分許，在高雄市前鎮區民興街菜市場內 蘇育興經營之豬肉攤位，徒手竊取蘇育興所有豬肉20公斤， 得手後，旋離去現場。嗣蘇育興發現遭竊，經報警調閱監視 器畫面，而查悉上情。
二、案經蘇育興訴由高雄市政府警察局前鎮分局報告臺灣高雄地 方檢察署檢察官偵查起訴後，經本院改依簡易判決處刑。 理 由
一、證據能力部分：
被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條 之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當 事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已 放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作 為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人 對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發 見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行 ，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案判決所引用具傳 聞性質之各項證據資料，因被告房漢德及檢察官均同意有證 據能力（詳本院簡上卷第102 頁第4 行以下），本院審酌各
該傳聞證據作成時之情況，認均與本件待證事實具有關聯性 ，且查無證據足以證明言詞陳述之傳聞證據部分，陳述人有 受外在干擾、不法取供或違反其自由意志而陳述之情形；書 面陳述之傳聞證據部分，亦無遭變造或偽造之情事，衡酌各 該傳聞證據，作為本案之證據亦屬適當，自均得為證據，而 有證據能力。
二、上開事實，業經被告房漢德於本院審理中坦白承認（詳本院 簡上卷第103 頁第1 行），核與告訴人蘇育興於警詢及偵查 中證述之情節相符（詳警卷第13頁以下；偵一卷第20頁以下 ），並有監視器畫面翻拍照片、本院辦理刑事案件電話紀錄 查詢表在卷可參（詳警卷第21頁以下；本院簡上卷第75頁） 。因被告自白核與事實相符，是本件事證明確，被告竊盜犯 行堪予認定。
三、論罪科刑部分：
核被告所為，係犯修正前刑法第320 條第1 項之竊盜罪【被 告行為後，刑法第320 條第1 項已於108 年5 月29日修正公 布，於同年月31日施行，修正後規定將罰金提高為50萬元以 下。經比較新舊法，以舊法較有利於被告，依刑法第2 條第 1 項前段規定，自應適用被告行為時之修正前刑法】。四、撤銷改判之理由：
原審據以論處被告罪刑，固非無見。惟㈠原審判決後，被告 已賠償給付告訴人新臺幣（下同）2,000 元，原審未及審酌 ，致量刑稍重；且刑法第320 條第1 項規定業經修正，原審 亦未及比較新舊法。㈡本件被告不宜宣告緩刑（詳如後述） ，原審為被告附條件緩刑之諭知，並以此為前提，認無宣告 沒收之必要及實益，尚有未合。檢察官以被告不宜宣告緩刑 為由，提起上訴，指摘原判決不當，為有理由，且原判決亦 有前開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被 告僅為個人利益，即恣意竊取他人財物，行為實有非議之處 ，惟念及被告犯後坦承犯行，並參以被告已賠償給付告訴人 2,000 元，本件所竊取物品之價值、被告身心狀況（詳卷） ；及被告自陳國中畢業，目前固定從事打掃大樓工作，月收 入23,000元，已離婚（詳本院簡上卷104 頁）等一切情狀， 量處如主文第2 項所示之刑，再參酌被告前開犯罪情狀，諭 知如主文第2 項所示之易科罰金折算標準。另緩刑之宣告， 除應具備刑法第74條各款所定條件外，並須有可認為以暫不 執行刑罰為適當之情形；緩刑宣告之裁量，法院應就被告有 無再犯之虞，能否由於刑罰之宣告而策其自新，及有無可認 為暫不執行刑罰為適當之情形等因素而為判斷。查被告於犯 本件竊盜行為之前，於105 年間，曾因3 次竊取他人置放於
自小貨車車斗內之水果，經檢察官為職權不起訴處分（案號 ：臺灣高雄地方檢察署105 年偵字28301 號，詳偵一卷第13 頁）；於犯本件竊盜行為之後，於同年10月間、11月間，再 犯2 次竊取他人報紙等物，經檢察官聲請簡易判決處刑（案 號：同署108 年度偵字616 號、第1684號），並經本院判處 罪刑（案號：本院108 年度簡字第2111號，詳本院簡上卷第 77頁以下）等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參。被 告前案竊盜案件經檢察官為職權不起訴處分，其目的無非係 考量被告之犯罪情節、犯後態度，認無需透過刑事審判程序 ，對被告施以刑之宣告及執行，以促使被告警惕，以啟自新 。惟被告明知竊盜行為係屬不法，並未記取教訓，仍再犯本 件竊盜犯行，並於本件竊盜犯行之後，又再犯其他2 次竊盜 犯行，就其反覆為竊盜行為之整體而言，不僅已有事實足認 有再犯之虞，亦已顯示依先前之刑事寬典，無法藉由不執行 刑罰，以策被告自新，難認本件被告有暫不執行刑罰為適當 之情事。是本件不宜宣告被告緩刑。本件犯罪所得即未扣案 之豬肉20公斤，因被告已賠償給付告訴人2,000 元，是不宣 告沒收該犯罪所得。
據上論結，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第2 條第1 項前段、第41條第1 項前段，修正前刑法第320 條第1 項，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。
本案經檢察官吳韶芹提起公訴，經檢察官張靜怡到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 11 月 7 日
刑事第七庭審判長法官 林書慧
法官 陳采葳
法官 方百正
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 108 年 11 月 7 日
書記官 解景惠
附錄本判決論罪科刑所依據之法條：
修正前刑法第320 條1 項：
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。