臺灣高等法院高雄分院民事判決 108年度上易字第148號
上 訴 人 蔡新長
訴訟代理人 蕭永宏律師
被上訴人 楊青峰
上列當事人間請求確認租賃建築基地範圍等事件，上訴人對於中
華民國108 年3 月19日臺灣橋頭地方法院107 年度訴字第653 號
第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於108 年10月30日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及訴訟費用負擔之裁判，均廢棄。
被上訴人應將坐落高雄市○○區○○○段○○段○○○○○○地號土地如附圖編號Ａ所示、面積一七六平方公尺部分返還上訴人。
被上訴人應將坐落高雄市○○區○○○段○○段○○○○○○地號土地如附圖編號Ａ所示以外、面積一九二平方公尺部分返還上訴人。
上訴人其餘追加之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔十分之七，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
上訴人於原審先位請求：㈠確認兩造間就坐落高雄市○○區 ○○○段○○段000000地號土地（下稱系爭439-13地號土地 ）如原判決附圖一（下稱附圖一）編號A 所示部分（下稱系 爭A 部分土地）之不定期基地租賃關係不存在；㈡被上訴人 應將系爭A 部分土地返還上訴人；㈢被上訴人承租系爭439- 13地號及同段439-7 地號土地（下稱系爭439-7 地號土地， 與系爭493-13地號土地下稱系爭2 筆土地）如附圖一編號B 所示部分土地（下稱系爭B 部分土地）之租金，自民國108 年1 月9 日起調整為按申報地價年息百分之6 計算之金額， 每月為一期，應於每月最後一日給付。備位請求：被上訴人 承租系爭A 、B 部分土地之租金，自108 年1 月9 日起調整 為按申報地價年息百分之6 計算之金額，每月為一期，應於 每月最後一日給付。原審依備位之訴判決上訴人勝訴，上訴 人不服，提起上訴，並為訴之追加，聲明：㈠原判決關於駁 回上訴人後開第二項之訴部分廢棄；㈡前項廢棄部分，被上 訴人應將系爭A 部分土地返還上訴人；㈢被上訴人應將系爭 439-13地號土地如附圖一編號A 所示以外部分及同段439-7 地號土地全部返還予上訴人；並減縮原審先位請求之第㈠、
㈢項聲明及備位請求（見本院卷第121 頁背面及第125 頁正 、背面）。核上訴人所提追加之訴（即上訴聲明第㈢項所示 部分）與其原審起訴所本之原因事實，均為其已終止與被上 訴人間之基地租賃關係，是其所為訴之追加合於民事訴訟法 第446 條第1 項但書及第255 條第1 項第2 、3 款規定，應 予准許。至上訴人於本院減縮不主張部分，其中關於原審備 位之訴（其中關於請求調整系爭B 部分土地租金部分，與原 審先位請求第㈢項相同），雖經原審據以判決上訴人勝訴， 惟既經上訴人減縮，實質上與訴之撤回無異，依民事訴訟法 第263 條第2 項規定，不得復提起同一之訴；另原審先位請 求第㈠項經上訴人減縮後，已敗訴確定。
貳、實體部分：
一、上訴人主張：伊為系爭2 筆土地之所有權人，前訴請被上訴 人拆除坐落其上門牌號碼「高雄市○○區○○街00號」未保 存登記建物（下稱系爭建物），並返還土地，經臺灣高雄地 方法院（下稱高雄地院）104 年度訴字第807 號、本院105 年度上易字第264 號（下統稱系爭前案）判決認定兩造就系 爭2 筆土地存有不定期基地租賃關係，而駁回伊之訴並確定 在案（105 年12月14日確定）。惟系爭439-13地號土地附連 於系爭建物正門前方，原作為空地使用，被上訴人竟於106 年6 月間擅在其上搭建鴿舍，經伊於同年8 月25日以存證信 函通知被上訴人限期於文到1 個月內拆除，詎被上訴人未遵 期拆除，而違反約定使用承租土地，依民法第438 條、土地 法第103 條第5 款規定，伊得終止系爭2 筆土地之租賃關係 。伊業於106 年12月19日以存證信函為終止之意思表示，經 被上訴人於同年月21日收受；又於原審108 年1 月8 日言詞 辯論期日，再度以言詞表明終止。被上訴人自應將系爭2 筆 土地返還予伊。爰依民法第767 條、第455 條規定，請求被 上訴人將系爭2 筆土地（即系爭A 、B 部分土地）返還予上 訴人。並於本院聲明如上所述。
二、被上訴人則以：伊接獲上訴人限期拆除增建鴿舍之通知後， 已將之移除，並以存證信函通知上訴人，至於舊有鴿舍於系 爭前案判決確定前即已存在，且系爭建物正門前方之土地， 本約定供伊居家生活使用，而伊養鴿係為娛樂，並未違反該 目的，而無違約使用之可言，上訴人終止租賃關係於法不合 等語，資為抗辯。並聲明：上訴及追加之訴均駁回。三、兩造不爭執事項：
㈠系爭439-7 、439-13地號土地為上訴人所有，使用分區及使 用地類別均為特定農業區、甲種建築用地；面積依序為173 平方公尺、368 平方公尺。
㈡上訴人前對被上訴人起訴請求拆除系爭2 筆土地上如原判決 附圖二（下稱附圖二）編號A 、B 、C 、F 、H 、I 、J 所 示部分之地上物（編號A 所示水塔坐落系爭439-13地號土地 ，其餘地上物均坐落系爭439-7 地號土地），經高雄地院10 4 年度訴字第807 號、本院105 年度上易字第264 號判決認 定兩造就系爭2 筆土地存有不定期基地租賃關係，而駁回上 訴人之訴並確定在案（105 年12月14日確定，即系爭前案） 。
㈢系爭建物坐落於系爭439-7 地號土地如附圖二編號H 、I 所 示部分，面積合計141 平方公尺。系爭建物為被上訴人之外 祖父劉添旺出資興建，嗣由楊青峰之父楊清求繼承；楊清求 於65年10月31日死亡後，由被上訴人單獨繼承，被上訴人有 事實上處分權，現居住在內。
㈣附圖二編號J 所示部分之水泥空地（坐落439-13地號土地之 面積為355 平方公尺，坐落439-7 地號土地之面積為24平方 公尺）為被上訴人出資鋪設。
㈤附圖二編號A 所示部分上之水塔（坐落439-13地號土地，占 地面積為1 平方公尺）為被上訴人所有。
㈥被上訴人曾就系爭2 筆土地對上訴人提起確認地上權登記請 求權存在訴訟，經高雄地院旗山簡易庭以103 年度旗簡字第 152 號判決駁回確定（下稱系爭地上權訴訟）。 ㈦現今高雄市○○區○○○段○○段000 ○00000 ○000000地 號土地原為2 筆土地（原為金瓜寮段439 、439-1 地號）， 自36年5 月21日起登記所有權人為祭祀公業劉干祿（管理人 為蔡恩祥）；98年12月30日該祭祀公業申請解散，當時派下 員為上訴人、蔡吉上、蔡添丁、蔡丁連、蔡東乙、蔡東陽等 6 人，管理人為蔡吉上與上訴人；99年4 月22日該2 筆土地 合併為1 筆439 地號土地，並於翌日（99年4 月23日）分割 為439 、439-1 至439-7 地號等8 筆土地，其中439-7 地號 土地分歸上訴人單獨所有；上訴人於100 年8 月17日將439- 7 地號土地分割為439-7 、439-13至439-18地號等7 筆土地 ，嗣經段界調整，變更為金瓜寮段一小段，地號則無變更。 ㈧上訴人於106 年11月3 日以高雄瑞豐郵局306 號存證信函通 知被上訴人於系爭439-13地號土地搭建鴿舍，逾越租賃土地 之使用方法，請求拆除鴿舍，回復原狀。被上訴人於106 年 11月15日以美濃中壇郵局13號存證信函通知上訴人鴿舍已拆 除。
㈨上訴人於原審108 年1 月8 日言詞辯論期日以口頭終止如附 圖一編號A 所示部分之租賃契約。
四、上訴人主張其已終止兩造間就系爭2 筆土地之不定期基地租
賃契約，依民法第767 條、第455 條規定，請求被上訴人返 還系爭2 筆土地，是否有理由？
㈠按租用建築房屋之基地，非因左列情形之一，出租人不得收 回。契約年限屆滿時。承租人以基地供違反法令之使用 時。承租人轉租基地於他人時。承租人積欠租金額，除 以擔保現金抵償外，達二年以上時。承租人違反租賃契約 時，土地法第103 條定有明文。而土地法為民法之特別法， 土地法規定，租用建築房屋之基地，非有土地法第103 條所 列各款情形之一，出租人不得收回。又土地法第103 條第5 款之規定，並不排除民法第438 條第2 項之適用。故以，基 地租賃，如雙方當事人就租賃物之使用方法有所約定，而承 租人違反約定之使用方法，經出租人阻止而仍繼續為之者， 依土地法第103 條第5 款並參照民法第438 條第2 項規定， 出租人非不得終止租約，請求收回其土地。再者，土地法第 103 條就基地租賃以列舉事由對出租人終止收回基地之權利 加以嚴格限制，其規範目的無非植基於社會整體經濟利益考 量，避免出租人收回土地過易，致房屋建築完成後之通常合 理效益尚未體現，即須拆除消滅。是倘基地租賃之標的包括 數筆土地，而承租人就其中1 筆土地違反約定之使用方法， 並不影響其他筆土地依約定目的使用，解釋上出租人僅得就 該筆土地一部終止，不得連同其他出租標的全部終止，始符 土地法第103 條之規範意旨。
㈡系爭前案確定判決認定兩造就系爭2 筆土地有不定期基地租 賃關係存在，為兩造所不爭，並有系爭前案第二審判決附卷 可稽（原審審訴字卷第89-97 頁）。又上訴人主張兩造就系 爭439-13地號土地係約定作為附連系爭建物之空地使用，並 援引系爭地上權訴訟確定判決為據（本院卷第101-103 頁） 。核閱前揭判決記載被上訴人於該件主張之原因事實為：「 …原告（按即被上訴人）之父親楊清求在原地基於地上權之 意思占有原屬祭祀公業所有，現登記為被告（按即上訴人） 所有之系爭土地（按即系爭439-7 地號土地）上興建房屋乙 棟，門牌號碼高雄市○○區○○里○○街00號（按即系爭建 物），至今已有60年之久，『其餘空地部份則占有為屋旁附 屬空地使用』…」等情。而系爭建物坐落在系爭439-7 地號 土地上，系爭439-13地號土地主要圍附在系爭439-7 地號土 地之西側及南側各情，此觀之附圖二及現場照片可明（原審 審訴字卷第149 頁及原審卷第55、71頁）。加以，附圖二編 號J 所示部分之水泥空地（坐落439-13地號土地之面積為35 5 平方公尺，坐落439-7 地號土地之面積為24平方公尺）係 被上訴人出資鋪設；該水泥空地上僅附圖二編號A 部分有占
地1 平方公尺之水塔坐落；系爭439-13地號土地之面積則為 368 平方公尺各情，為兩造所不爭。被上訴人復自承：上開 水泥地係約70、80年左右鋪設等語（本院卷第38頁背面）。 是可見系爭439-13地號土地絕大部分之面積（約百分之96， 即355/368=0.96）自距今約30、40年前起即已為水泥空地。 綜此，堪認上訴人主張兩造就系爭439-13地號土地乃合意供 作附屬空地使用，係屬真實。
㈢其次，上訴人主張被上訴人於106 年6 月間在系爭439-13地 號土地西側處興建鴿舍，迄今仍存乙情，業據提出圖說及照 片3 紙為證（原審卷第100 頁、本院卷第76-78 頁），核與 系爭前案第一審法院囑託高雄市政府地政局美濃地政事務所 於104 年6 月26日複丈後所製成果圖（即附圖二）內並無鴿 舍之記載或標示相符，且被上訴人亦不否認目前系爭439-13 地號土地上仍存在鴿舍，並陳明其以106 年11月15日存證信 函通知上訴人其已拆除之鴿舍，係其當時在現存鴿舍後面增 建之鴿舍（本院卷第74頁正、背面）。基此，足認被上訴人 係於106 年6 月間，始在兩造合意供作附屬空地之系爭439- 13地號土地上興建鴿舍，經上訴人於106 年11月3 日通知其 拆除（見不爭事項㈧），其僅拆除增建部分之鴿舍，其餘則 仍留存至今。是上訴人主張被上訴人在系爭439-13地號土地 上興建鴿舍，違反雙方就該筆土地約定供作附屬空地之使用 方法，堪信屬實。
㈣被上訴人雖辯稱：上開現今仍存之鴿舍係於系爭前案審理中 即已存在，被上訴人不得再以伊搭建鴿舍為由終止租賃契約 並進而請求返還土地請求等語。查，經本院調取系爭前案事 件全卷核閱，上訴人於該件第二審審理中之105 年8 月26日 曾提出陳報狀，固敘稱「被上訴人近來復於系爭土地上架設 鐵籠（疑似鴿舍），上訴人主張該鐵籠占用部分亦為本件騰 空返還土地之範圍」等詞，並提出照片1 張為憑（見外放該 件二審影卷第57-58 頁）。惟觀之該照片僅見地面上擺放鐵 籠、內裡無任何禽類之情境，對照上訴人所提上揭3 紙106 年6 月間係自地面架高興建鴿舍之照片（本院卷第76-77 頁 ），難認為同一建構物，是自無從認被上訴人所辯現今所存 鴿舍於系爭前案審理中即已存在乙情為真。遑論，上訴人於 系爭前案乃主張被上訴人以系爭建物、上開水泥地等地上物 ，無權占用系爭土地，嗣經被上訴人之母劉粉與其於100 年 間簽立定期租約，租期屆滿後，劉粉、被上訴人應即返還系 爭土地等為由，請求被上訴人應拆除系爭建物、上開水泥地 等地上物，並與劉粉從系爭土地遷出。而系爭前案確定判決 認定本件兩造間係存在不定期基地租賃關係，而非定期租賃
契約，並論敘「上訴人與楊青峰（即本件被上訴人）就系爭 土地有不定期租賃關係存在，已如前述，故楊青峰自屬有權 占用系爭土地，『且上訴人並未以土地法第103 條各款事由 ，向楊青峰終止不定期租賃契約，是其等租賃關係仍然繼續 』…」等詞（見系爭前案第二審判決第1 、2 頁事實及理由 ；第12頁事實及理由㈡之⒉第1 至4 行）。是可見系爭 前案確定判決係因上訴人迄至該件言詞辯論終結前，並未依 土地法第103 條規定終止與被上訴人間就系爭2 筆土地之不 定期基地租賃契約，始認定被上訴人得繼續占用系爭2 筆土 地。而被上訴人係於系爭前案105 年11月23日言詞辯論終結 後，以106 年12月19日存證信函終止兩造就系爭439-13地號 土地之不定期基地租賃契約，或於原審108 年1 月8 日言詞 辯論期日以言詞終止該筆土地中系爭A 部分之不定期基地租 賃關係（詳如後述），此等於系爭前案事實審言詞辯論終結 後新發生之事實，自不受系爭前案之既判力效力所及。故以 ，被上訴人所辯上情並無客觀事證可佐，且上訴人終止權之 行使亦不受系爭前案確定判決之限制，均堪認定。 ㈤被上訴人又稱：上開空地係供伊居家生活使用，伊養鴿係為 娛樂，並未違反該目的云云。惟被上訴人於原審至現場勘驗 時，陳稱：系爭439-7 地號土地上面是房子（指系爭建物） ，是由我們自己居住使用，系爭439-13地號土地上有搭建棚 子，空地用來曬中藥及農作物等語（原審卷第51頁）；於本 院復稱：該空地作為晒場、停車場、宮廟活動使用等詞，並 提出照片為證（本院卷第27、29-32 頁）。由是，依被上訴 人所陳上開空地之用途，不脫擺置或架設非定著物之範疇， 益徵兩造應有該空地不得搭建長久固定地上物之合意。而被 上訴人既在其上搭建鴿舍，自屬違反約定使用方法，其所稱 因養鴿而搭建鴿舍未違反該方法，殊無足取。
㈥據上，被上訴人在系爭439-13地號土地上搭建鴿舍既違反兩 造合意供為附屬空地之使用方法，上訴人依前引土地法第10 3 條第5 款規定，自得終止兩造間就該筆土地之租地租賃關 係。而上訴人業以106 年12月19日高雄地方法院郵局2035號 存證信函對被上訴人為終止系爭439-13地號土地租賃契約之 意思表示，經被上訴人收受，有上揭存證信函及被上訴人於 同年12月25日回覆之旗山郵局131 號存證信函在卷可憑（本 院卷第67-71 頁）。故兩造間就系爭439-13地號土地之法定 租賃關係，業已合法終止。至上訴人雖主張因被上訴人上揭 違反約定使用方法之行為，其得終止兩造間之全部基地租賃 契約云云，惟系爭建物全部坐落在系爭439-7 地號土地上， 迄今系爭439-7 地號土地仍作為該建物及附屬設施（諸如水
井、通道）之基地使用，此觀附圖二及原審勘驗筆錄可明（ 原審卷第50-54 頁），是被上訴人就系爭439-13地號土地違 反約定使用方法，對於系爭439-7 地號土地依原約定方法使 用，並無影響，揆之首揭說明，被上訴人並不得一併終止系 爭439-7 地號土地部分之基地租賃契約。且核閱上訴人106 年12月19日寄發之上開存證信函，明確記載終止系爭439-13 地號土地之租賃契約，而全無關於系爭439-7 地號土地之租 約併予終止之文詞；另上訴人於原審108 年1 月8 日言詞辯 論期日當庭表示終止之標的為系爭439-13地號土地中之系爭 A 部分土地（見原審卷第87頁），亦未及於系爭439-7 地號 土地。是兩造間就系爭439-7 地號土地之不定期基地租賃關 係自仍存續。
㈦末按，所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還 之，民法第767 條前段定有明文。又承租人於租賃關係終止 後，應返還租賃物，同法第455 條前段亦有明文。上訴人於 106 年12月間合法終止兩造間就系爭439-13地號土地之基地 租賃契約，已據本院認定如前，則被上訴人迄今繼續占用系 爭439-13地號土地自無法律上權源，上訴人請求被上訴人返 還該筆土地，洵有理由。至兩造間就系爭439-7 地號土地之 不定期基地租賃契約，上訴人並不得併予終止，且其亦未曾 於106 年12月19日存證信函或原審108 年1 月8 日言詞辯論 期日為終止之意思表示，是該部分之不定期地租賃契約迄猶 存續，上訴人無由請求被上訴人返還。
五、綜上所述，上訴人業於106 年12月間依土地法第103 條第5 款規定，合法終止與被上訴人間就系爭439-13地號土地之不 定期基地租賃契約，則上訴人依民法第767 條、第455 條前 段規定，請求上訴人返還系爭439-13地號土地（含原審已請 求返還之系爭A 部分土地，及於本院追加之系爭A 部分以外 之土地），為有理由，應予准許；逾此部分之請求（即於本 院追加請求返還系爭439-7 地號土地），為無理由，不應准 許。原審就上開應准許部分其中之系爭A 部分土地部分，為 上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分 不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文 第二項所示。至上開不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判 決，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合，上訴意旨指摘 原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部 分之上訴。
六、據上論結，本件上訴為有理由，追加之訴為一部有理由、一 部無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 108 年 11 月 20 日
民事第四庭
審判長法 官 甯 馨
法 官 李昭彥
法 官 羅培毓
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 108 年 11 月 20 日
書記官 鄭翠芬