臺灣高等法院高雄分院民事判決 108年度上字第105號
上 訴 人 温盛達
上 訴 人 黃秀英
被上訴人 第一金融資產管理股份有限公司
法定代理人 周朝崇
訴訟代理人 高鈺雯
上列當事人間請求確認抵押債權不存在等事件，上訴人對於中華
民國108 年2 月25日臺灣橋頭地方法院108 年度訴字第34號第一
審判決提起上訴，本院於108 年10月29日言詞辯論終結，判決如
下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：
㈠訴外人盧美連邀同上訴人温盛達為連帶保證人，於民國84年 8 月28日向訴外人高雄區中小企業銀行股份有限公司（下稱 高雄企銀）借款新台幣（下同）300 萬元（下稱系爭債權） 。惟自88年2 月17日起即未依約清償，經高雄企銀對盧美連 、上訴人温盛達取得臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）88 年度執字第37438 號債權憑證在案（原執行名義為同院88年 度促字第51370 號支付命令暨確定證明書，下稱系爭債權憑 證）。嗣被上訴人輾轉受讓高雄企銀對上訴人温盛達之系爭 債權，並於99年4 月15日將債權讓與通知上訴人温盛達，且 曾於101 年3 月間向高雄地院聲請執行上訴人温盛達之存款 並部分受償，上訴人温盛達未聲明異議。
㈡詎上訴人温盛達竟於90年5 月7 日以其所有坐落高雄市○○ 區○○段000 ○000 地號土地（重測前為同區新庄段277-5 、277-6 地號，權利範圍均為全部，下合稱系爭土地）設定 登記最高限額170 萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）予上訴 人黃秀英，兩造間既無債權債務關係存在，故系爭抵押權所 擔保之債權不存在，復因系爭抵押權之存續期間為不定期限 ，温盛達依法得隨時請求確定原債權，卻怠於行使該權利， 被上訴人自得以起訴狀繕本之送達，代位上訴人温盛達請求 上訴人黃秀英確定原債權之意思表示。因系爭抵押權所擔保 之債權存否，將影響被上訴人債權之受償，被上訴人自有訴 請確認之利益。爰依民事訴訟法第247 條規定，請求確認上 訴人間就系爭土地設定之系爭抵押權所擔保之債權不存在。
則系爭抵押權擔保之債權既不存在，系爭抵押權即失所附麗 而消滅，今上訴人温盛達怠於行使其權利，被上訴人爰依民 法第242 條及第767 條規定，代位上訴人温盛達請求上訴人 黃秀英塗銷系爭抵押權登記。
㈢又上訴人温盛達於本件訴訟中將系爭土地以買賣為原因，移 轉所有權登記予上訴人黃秀英，然上訴人温盛達已無充足資 產可供清償對被上訴人之債務，即屬有害於被上訴人之債權 ，且為上訴人明知。爰依民法第244 條第1 、2 項及第4 項 規定，請求撤銷上訴人間就系爭土地所為買賣之債權行為及 所有權移轉登記之物權行為，及上訴人黃秀英應塗銷系爭土 地所有權移轉登記等語。
㈣綜上，求為命上訴人撤銷就系爭土地所為買賣之債權行為及 所有權移轉之物權行為，並確認系爭抵押權所擔保之抵押債 權不存在，且命上訴人黃秀英將系爭土地所有權移轉登記及 系爭抵押權設定登記予以塗銷之判決。
二、上訴人温盛達則以：其僅係前妻盧美連之債務保證人，迄今 未曾接獲任何債權讓與之通知，被上訴人受讓債權對其不生 效力，且系爭債證請求權已逾5 年消滅時效，系爭債權亦未 定保證期間，其得拒絕給付。其因經營貨運業生意失敗，且 因載貨司機車禍而私下賠付被害人近千萬元，故陸續向弟媳 上訴人黃秀英借款周轉，一次借30、40萬元，合計170 萬元 ，因其弟温盛德從事建築業，黃秀英借款都拿現金，上訴人 黃秀英常常催討還錢，其遂簽發本票並將系爭土地設定系爭 抵押權予上訴人黃秀英以為擔保，且將系爭土地交付上訴人 黃秀英耕作，後來無力清償借款，始將系爭土地移轉登記予 上訴人黃秀英以抵償借款等語，資為抗辯。
三、上訴人黃秀英則以：上訴人温盛達陸續借款共170 萬元，每 次均取現金30、40萬元，借款資金來自跟會或其配偶的承攬 報酬，因是自己人，且在鄉下地方，故未寫單據。曾向上訴 人温盛達催討，因温盛達無法清償，遂將系爭土地設定系爭 抵押權以為擔保，並將系爭土地交由其種植使用收益以抵繳 欠款利息，後來其與上訴人温盛達合意以買賣方式過戶系爭 土地以抵償債務，亦有本票、抵押借款收據、抵押權設定契 約書及他項權利證明書可證。而本票雖近日才找到，係因不 懂法律之故先前未提出等語，資為抗辯。
四、原審經審理後，命上訴人撤銷就系爭土地所為買賣之債權行 為及所有權移轉之物權行為，並確認系爭抵押權所擔保之抵 押債權不存在，且命上訴人黃秀英將系爭土地所有權移轉登 記及系爭抵押權設定登記予以塗銷。上訴人提起上訴，並於 本院均聲明：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在
第一審之訴駁回。被上訴人則聲明：上訴駁回。五、兩造不爭執事項：
㈠系爭土地原為上訴人温盛達所有，前於90年5 月7 日設定系 爭抵押權予上訴人黃秀英，債務人為上訴人温盛達。 ㈡系爭土地嗣以107 年9 月19日以買賣為原因，於同年10月24 日辦理所有權移轉所有權予上訴人黃秀英登記完竣。六、兩造爭執事項：
㈠被上訴人提起本件訴訟是否有確認利益？
㈡被上訴人是否已對上訴人温盛達為債權讓與之通知？ ㈢系爭債權憑證所示債權請求權是否已罹於時效？ ㈣系爭抵押權所擔保之債權是否存在？被上訴人代位上訴人温 盛達請求上訴人黃秀英塗銷系爭抵押權設定登記，是否有理 由？
㈤上訴人間就系爭土地所為之移轉行為，是否損害被上訴人之 債權？被上訴人請求撤銷上訴人間就系爭土地所為買賣之債 權行為及所有權移轉之物權行為，並請求上訴人黃秀英塗銷 所有權移轉登記，有無理由？
七、本院之判斷：
㈠被上訴人提起本件訴訟是否有確認利益？
按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文 ，而所謂「即受確認判決之法律上利益者」，須因法律關係 之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而 此項危險得以對於被告之確認判決除去之者，始為存在（最 高法院27年上字第316 號判例要旨參照）。查被上訴人係上 訴人温盛達之債權人，主張系爭抵押權所擔保之債權不存在 ，為上訴人否認，因此系爭抵押權所擔保之債權存否不明確 ，足令被上訴人在私法上之地位有受侵害之危險，而此種危 險得藉由確認判決加以排除，揆諸前揭判例要旨，被上訴人 本件聲明確認之訴，自有即受確認判決之法律上利益，應予 准許。
㈡被上訴人是否已對上訴人温盛達為債權讓與之通知？ 按非對話而為意思表示者，其意思表示以通知達到相對人時 ，發生效力，民法第95條第1 項定有明文。所謂達到，係指 意思表示達到相對人之支配範圍，置於相對人隨時可了解其 內容之客觀之狀態而言（最高法院58年台上字第715 號判例 要旨參照）。若表意人以書信為意思表示（或意思通知）， 該書信達到相對人，相對人無正當理由而拒絕接收，或相對 人已受郵局通知往取書信（郵件），該書信既已達到相對人 之支配範圍內，相對人處於隨時可以了解其內容之狀態，依
上說明，應認為已達到而發生效力（最高法院96年度台上字 第2792號判決要旨參照）。查被上訴人前已對上訴人温盛達 為債權讓與之通知，有99年4 月15日由被上訴人寄發之債權 讓與通知函及杉林郵局「招領逾期」退回通知單各1 紙在卷 可稽（見原審審訴卷第34至35頁）。揆諸前揭說明，被上訴 人前開債權讓與通知業已寄達温盛達之可支配狀態，上訴人 温盛達處於隨時可以了解該信函內容狀態，應認已達到而發 生效力。則上訴人温盛達抗辯：並未收受債權讓與之通知云 云，洵屬無據，自難採信。
㈢系爭債權憑證所示債權請求權是否已罹於時效？ 按請求權，因十五年間不行使而消滅，民法第125 條前段定 有明文。又聲請強制執行與起訴有同一中斷時效之效力，此 同法第129 條定有明文。查被上訴人主張前迭於101 年、10 7 年間，執系爭債權憑證對訴外人盧美連、上訴人温盛達聲 請強制執行一節，業據被上訴人提出系爭債權憑證及高雄地 院107 年9 月26日雄院和107 司執心字第80599 號債權憑證 各1 紙為證（見原審審訴卷第24頁、第152 頁），揆諸前揭 規定，則發生中斷時效效力。又系爭債權憑證上載有經高雄 地院101 年司執字第23162 號於101 年2 月29日受償5,130 元，而高雄地院107 司執心字第80599 號債權憑證上亦載執 行名義即為系爭債權憑證。而被上訴人對上訴人提起本件訴 訟，係於107 年10月1 日繫屬於原審法院，有原審法院收文 戳章可憑。基此，系爭債權憑證所示債權請求權並未罹於15 年之時效，故上訴人温盛達抗辯系爭債權憑證之債權請求權 業已罹於時效云云，洵屬無據，尚不足採。
㈣系爭抵押權所擔保之債權是否存在？被上訴人代位上訴人温 盛達請求上訴人黃秀英塗銷系爭抵押權設定登記，是否有理 由？
被上訴人主張系爭抵押權擔保之債權並不存在，為上訴人否 認，並抗辯：上訴人温盛達向黃秀英借款，因而設定最高限 額抵押權予黃秀英云云。經查：
⑴按最高限額抵押權所擔保之原債權，未約定確定之期日者 ，抵押人或抵押權人得隨時請求確定其所擔保之原債權； 前項情形，除抵押人與抵押權人另有約定外，自請求之日 起，經十五日為其確定期日，民法第881 條之5 定有明文 。最高限額抵押權確定後，即成為普通抵押權，其從屬性 因而回復，其所擔保之債權即為確定時存在且於不逾最高 限額之擔保範圍內為特定債權。此項特定債權之讓與關於 擔保該特定債權之抵押權應從屬於特定債權一併隨同移轉 ，與普通抵押權並無不同（最高法院91年度台上字第641
號判決要旨參照）。又按所有人對於妨害其所有權者，得 請求除去之，民法第767 條第1 項中段定有明文。倘無所 擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求 塗銷該抵押權之設定登記（最高法院84年度台上字第167 號判決要旨參照）。末按債務人怠於行使其權利時，債權 人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第24 2 條前段亦有明文。
⑵按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ，民事訴訟法第277 條前段定有明文。再按，稱消費借貸 者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或 其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。倘當事人 主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互 相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任。又 按票據為無因證券，當事人授受票據之實質原因甚多，在 客觀上之原因或為買賣，或為贈與，或為借用，或為確保 當事人間已存在之法律關係，或為消滅既存之法律關係情 狀千殊，不一而足，尚不能單憑票據之授受，作為執票人 與發票人間有消費借貸關係存在之證明。因此，票據之持 有人倘主張其對發票人存在有如票載金額之消費借貸關係 ，而經他造當事人否認時，執票人自應就借款已如數交付 之事實，負舉證責任。此與票據執票人依據票據關係行使 票據上之權利，向發票人請求票款時，基於票據之不要因 性，並不負證明關於給付之原因責任，係屬二事。 ⑶查，系爭抵押權存續期間係登載「未定期限」，此有系爭 土地登記公務用謄本2 紙在卷可考（見原審審訴卷第190 頁、第194 頁）。上訴人黃秀英於原審及本院均陳述：借 款金額計算為170 萬元云云（見原審訴字卷第13頁、本院 卷第35頁），應認現已確定其擔保金額。又上訴人主張系 爭抵押權擔保之債權為上訴人黃秀英對上訴人温盛達之借 款債權，金額為170 萬元云云，而為被上訴人否認。上訴 人温盛達於原審陳述：（問：可否證明確實有跟被告黃秀 英借錢？）20幾年了，都是這樣，我說有困難，當時被告 黃秀英做建築比較有錢，我跟他商量，我提供土地給被告 黃秀英抵押等語（見原審卷第15頁），再據上訴人黃秀英 於本院審理時初仍陳述：温盛達陸續向其借款現金共計17 0 萬元，自己的人沒有寫什麼證據等語（見本院卷第35頁 ）。嗣於本院審理時上訴人温盛達改稱：借款時簽發本票 一紙（即發票日期90年4 月20日，面額170 萬元，發票人 為温盛達，票號270304）交予黃秀英收執，並當庭提出上 開本票乙紙為憑（見本院卷第45頁）。基此，上訴人固舉
前揭本票以主張系爭抵押權擔保之債權為上訴人黃秀英對 上訴人温盛達170 萬元之借款債權存在，然揆諸前揭說明 ，尚不能以本票之收受即遽認上訴人間有借貸之合意及借 款交付之事實。再者，上訴人黃秀英於本院審理時又提出 載有「抵押借款收據」一紙（見本院卷第51頁），內容略 謂：温盛達以系爭土地向黃秀英抵押借款170 萬元業已如 數收訖等語，然借據上僅記載有借款及金額為何，尚無從 逕論上訴人間有借款之合意及交付之情事存在。此外，上 訴人無法舉出其他證據以實其說，再佐以系爭抵押權設定 時間90年5 月7 日，與高雄地院於90年11月26日核發88年 度執字第37438 號系爭債權憑證時，相距僅半年。本院綜 上證據，認上訴人就其主張彼此間有就前述170 萬元借款 之合意及借款交付之事實，既未能舉證證明之，上訴人主 張系爭抵押權擔保之債權為上訴人黃秀英對上訴人温盛達 之借款債權，金額為170 萬元云云一節，自無可採。 ⑷從而，系爭抵押權擔保之債權既不存在，被上訴人請求確 認系爭抵押權所擔保之債權不存在為有理由，揆諸前揭抵 押權從屬性說明，抵押權即失所附麗，則上訴人主張代位 上訴人温盛達請求上訴人黃秀英塗銷系爭抵押權設定登記 ，為有理由，可資採信。
㈤上訴人間就系爭土地所為之移轉行為，是否損害被上訴人之 債權？被上訴人請求撤銷上訴人間就系爭土地所為買賣之債 權行為及所有權移轉之物權行為，並請求上訴人黃秀英塗銷 所有權移轉登記，有無理由？
⑴按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請 法院撤銷之；債權人依第1 項或第2 項之規定聲請法院撤 銷時，得並聲請命受益人或轉得人回復原狀。但轉得人於 轉得時不知有撤銷原因者，不在此限，民法第244 條第1 項、第4 項分別定有明文。次按民法第244 條第1 項、第 2 項所稱之無償或有償行為，係以債務人與第三人間之行 為是否互為對價關係之給付為其區別之標準。又按債之關 係存續中因債務人之行為，致有債務不能履行或履行顯有 困難者，即應認為有損於債權人之權利。故在特定債權， 債務人所為之無償行為有害及特定債權者，債務人因其行 為致陷於債務不能履行或履行顯有困難者，自解為債權人 得行使民法第244 條第1 項之撤銷權。
⑵經查：被上訴人主張訴外人盧美連邀同上訴人温盛達為連 帶保證人，於84年8 月28日向訴外人高雄企銀借款300 萬 元（即系爭債權）。惟自88年2 月17日起即未依約清償， 經高雄企銀對訴外人盧美連、上訴人温盛達取得系爭債權
憑證。嗣被上訴人輾轉受讓高雄企銀對上訴人温盛達之系 爭債權，並於99年4 月15日將債權讓與通知上訴人温盛達 ，且曾於101 年間向上訴人温盛達為強制執行受償部分金 額，迄今仍積欠733,179 元本息。又上訴人温盛達竟於本 件訴訟中即107 年10月19日將其所有之系爭土地以買賣為 原因移轉予上訴人黃秀英，並於107 年10月24日辦畢所有 權移轉登記，然上訴人間並無借款債權債務關係存在，即 無任何對價給付存在。且系爭土地所有權屬無償移轉，業 經本院認定如前，系爭土地以鄰近交易價格換算市值約為 134 萬元，而上訴人温盛達將系爭土地移轉與上訴人黃秀 英後，除其自承名下並無其他可財產（見原審卷第13頁） ，且經被上訴人向橋頭地院民事執行處聲請強制執行上訴 人温盛達之財產經查無財產可供執行，而核發高雄地院10 7 年度司執字第80599 號債權憑證在案等情，業經被上訴 人提出借據、高雄地院88年度執字第37438 號債權憑證、 高雄地院107 年度司執字第80599 號債權憑證及內政部不 動產交易實價查詢服務網查詢結果為證（見原審審訴卷第 24頁至第25頁、第34頁至第35頁、第42頁至第46頁、第15 2 頁至第154 頁、第164 頁至第174 頁），並有原審調取 高雄市旗山地政事務所107 年12月19日高市地旗登字第10 771010800 號函附土地登記申請書、土地所有權買賣移轉 契約書、高雄市稅捐稽徵處土地增值稅繳款書、系爭土地 登記公務用謄本暨異動索引附卷可稽（見原審審訴卷第78 頁至第252 頁）。
⑶本院經審酌上開證據，核與被上訴人主張相符。足見被上 訴人主張上訴人温盛達乃於擔任系爭債務之連帶保證人後 ，於本件原審審理中始以買賣為原因，將系爭土地移轉予 上訴人黃秀英所有，而該買賣行為實屬無償，業經本院認 定如前，則上訴人間上開之買賣（無償）債權行為及所有 權移轉登記之物權行為，已減少上訴人温盛達之積極財產 ，使上訴人温盛達陷於無資力之狀態，有債務不能履行或 履行顯有困難之情形，顯有害及被上訴人之債權一節，自 屬可採。
⑷被上訴人依民法第244 條第1 項、第4 項規定，請求命上 訴人間就系爭土地於107 年9 月19日所為之以買賣為原因 之債權行為及於107 年10月24日所為所有權移轉登記之物 權行為，均應予撤銷；及上訴人黃秀英應將系爭土地於10 7 年9 月19日以買賣為原因之所有權移轉登記予以塗銷， 均為有理由，應予准許。
八、綜上所述，被上訴人依民事訴訟法第247 條規定，請求確認
系爭抵押權擔保之債權不存在，並依民法第242 條及第767 條規定，代位上訴人温盛達請求上訴人黃秀英塗銷系爭抵押 權登記；以及依民法第244 條第1 、4 項規定，請求撤銷上 訴人間就系爭土地買賣之債權行為及所有權移轉登記之物權 行為，及上訴人黃秀英應塗銷系爭土地所有權移轉登記，自 屬正當，應予准許。從而原審為上訴人敗訴之判決，並無不 合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由， 應駁回上訴。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條、第85條第1 項前段，判決如主文。中 華 民 國 108 年 11 月 26 日
民事第三庭
審判長法 官 簡色嬌
法 官 張維君
法 官 郭慧珊
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 11 月 26 日
書記官 謝佳育
附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
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