臺灣高等法院高雄分院刑事判決 108年度選上訴字第7號
上 訴 人
即 被 告 謝俊雄
輔 佐 人
即被告之子 謝豔文
選任辯護人 鄭翊秀律師
林慶雲律師
上列上訴人因違反公職人員選舉罷免法案件，不服臺灣高雄地方
法院107 年度選訴字第1 號，中華民國108 年6 月25日第一審判
決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署107 年度選偵字第9 號、第
18號、第19號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於謝俊雄犯「對於有投票權之人，交付賄賂，而約其 投票權為一定之行使罪」暨定執行刑部分，均撤銷。謝俊雄對於有投票權之人，交付賄賂，而約其投票權為一定之 行使，處有期徒刑貳年肆月，褫奪公權參年。扣案交付之賄賂 新臺幣貳仟元沒收；未扣案行求之賄賂新臺幣肆仟元沒收，於 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。其他上訴駁回（即謝俊雄犯「對於具有候選人資格者，行求賄 賂，而約其放棄競選罪」部分）。
謝俊雄上開撤銷改判部分所處之刑，與駁回上訴部分所處之刑 ，有期徒刑部分應執行有期徒刑參年，褫奪公權參年。 事 實
一、謝俊雄為設籍高雄市林園區東汕里之中華民國國民，具有公 職人員選舉罷免法上所稱「候選人資格」，有意參選民國10 7 年11月24日地方公職人員選舉之「高雄市林園區東汕里里 長選舉」，竟分別為下列為：
㈠謝俊雄於107 年5 月間，得知同具東汕里里民、具候選人資 格之王福成有意參選本屆東汕里里長，竟基於對於具候選人 資格者行求賄賂放棄競選之犯意，於5 月14日至王福成位在 林園區西溪里之魚塭，向王福成稱若願放棄競選本屆東汕里 里長，願給付新臺幣（下同）30萬元予王福成，而對於王福 成行求賄賂放棄競選東汕里里長，惟遭王福成拒絕；後接續 上開犯意，於約10日後再至上開魚塭，再向王福成稱若願放 棄競選本屆東汕里里長，願給付50萬元予王福成，而對於王 福成行求賄賂放棄競選東汕里里長，但仍遭王福成拒絕。
㈡謝俊雄明知不得對於有投票權之人行求賄賂、交付賄賂而約 其投票權為一定行使，竟基於對有投票權之人行求賄賂、交 付賄賂之犯意，接續於107 年8 月至9 月間，在高雄市林園 區東汕路68號其住處兼營之雜貨店等處，向如附表編號1 至 3 所示之人，以附表編號1 至3 所示方式行求賄賂、交付賄 賂，要求如附表編號1 至3 所示之人於東汕里里長選舉時， 投票予謝俊雄之一定行使，其中如附表編號1 、3 所示廖慶 東、何鐵國明知謝俊雄交付之款項係要求其等支持謝俊雄之 意，仍基於投票受賄之犯意予以收受，而附表編號2 所示謝 新原則於數日後退回款項，而未許以為投票權一定之行使（ 各次詳細行求賄賂、交付賄賂之時間、地點、過程，如附表 編號1 至3 所載；檢察官業以廖慶東、謝新原、何鐵國涉犯 投票受賄罪嫌，為緩起訴處分確定）。
二、案經法務部調查局高雄市調查處移送及高雄市政府警察局林 園分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、證據能力部分
㈠上訴人即被告謝俊雄（下稱被告）、辯護人均爭執證人廖慶 東、謝新原、謝吳鳳珠、何鐵國警詢、偵訊陳述之證據能力 。本院審酌：
⒈證人廖慶東、謝新原、謝吳鳳珠、何鐵國警詢陳述─均無證 據能力
證人廖慶東、謝新原、謝吳鳳珠、何鐵國業於原審以證人身 分接受交互詰問，其等警詢證述內容與原審大致相同，無刑 事訴訟法第159 條之2 規定之情形，其等警詢陳述自不具證 據能力。
⒉證人廖慶東、謝新原、謝吳鳳珠、何鐵國偵訊已具結之陳述 ─均具證據能力
⑴按「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據」，刑事訴訟法第159 條之1 第 2 項定有明文，此為傳聞法則之例外。又被告以外之人於偵 查中向檢察官所為之陳述，就本件被告而言，事實上難期有 於檢察官偵查中行使反對詰問權之機會，是該等陳述應屬未 經完足調查之證據，但非謂無證據能力；申言之，如於審理 時使被告或其辯護人得針對該被告以外之人於偵查中向檢察 官所為之陳述，有補足行使反對詰問權之機會，即非不容許 該被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述作為證據（最 高法院95年度臺上字第6675號判決意旨參照）。 ⑵經查，證人廖慶東、謝新原、謝吳鳳珠、何鐵國業於原審以 證人身分接受交互詰問，被告之對質、詰問權已獲保障；且
依證人廖慶東、謝新原、謝吳鳳珠、何鐵國於偵訊中陳述時 之外部客觀情況，亦查無其他客觀情況有顯不可信之情形， 而被告、辯護人亦未指出證人廖慶東、謝新原、謝吳鳳珠、 何鐵國偵訊陳述有何顯不可信之情形。是本院審酌上情，認 為證人廖慶東、謝新原、謝吳鳳珠、何鐵國偵訊已具結之陳 述，均具證據能力。
㈡按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據， 原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法 第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。查本 判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程 序，且被告、檢察官於本院言詞辯論終結前，均明示同意有 證據能力，並捨棄傳訊相關證人（見本院卷第81-83 頁）； 基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富 愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況， 並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據 應屬適當，自均有證據能力。
二、實體部分
㈠事實欄一㈠「對於具有候選人資格者，行求賄賂，而約其放 棄競選」部分
⒈被告為32年3 月生年滿23歲之中華民國國民，自54年12月22 日起設籍高雄市○○區○○里○○路00號，有被告之全戶戶 籍資料查詢結果在卷可憑（見警卷第163-165 頁）；而證人 王福成則為47年6 月生年滿23歲之中華民國國民，自55年5 月11日起設籍高雄市○○區○○里○○路00號，且無公職人 員選舉罷免法第26條、第27條第1 項所列不得登記為候選人 情事，並有登記參選東汕里里長等節，有證人王福成之全戶 戶籍資料查詢結果、內政部警政署刑案資訊系統詳細表、10 7 年高雄市第3 屆里長選舉候選人抽定一覽表（證人王福成 、被告分屬1 、2 號）在卷可按（見警卷第225-226 、279- 280 頁，107 選偵9 號卷二【下稱偵二卷】第41頁）。是證 人王福成於107 年5 月間具有107 年11月24日地方公職人員 選舉之「高雄市林園區東汕里里長選舉」候選人資格，核先 說明。
⒉上開如事實欄一㈠所載之事實，業據被告自承不諱（見市調 卷第11-14 頁，107 選偵9 號卷一【下稱偵一卷】第56頁， 原審卷第27、315 頁，本院卷第77頁），並經證人王福成於 調詢、偵訊及原審證述明確（見市調卷第99-101頁，第437-
440 頁，原審卷第215-219 頁）；復有法務部調查局高雄市 調查處搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表在卷（見逕搜卷第 7 -13 頁）、桌曆1 本扣案可證。足認被告此部分自白與事 實相符，堪予採信。
⒊至於公訴意旨認「被告於107 年5 月14日先向王福成表示願 支付30萬元遭拒後，再於約10日後向王福成表示願給付50萬 元及每月補貼1 萬元」，及被告曾於原審陳稱：「我第一次 係向王福成表示願給付30萬及每月補貼1 萬元」等語（見原 審卷第27頁），然依證人王福成於偵訊、原審分別證稱：「 （問：謝俊雄有無說若你同意不出來參選里長，他願意給你 30萬元? ）有」、「（問：謝俊雄有無和你說，除了這30萬 元，還願意每個月補助你1 萬元？）沒有」（見偵一卷第43 8 頁）、「（問：這兩次中，被告有無跟你說到每個月會再 補償給你一萬元？）我是沒有聽到這點」（見原審卷第216 頁）等語，則證人王福成既未曾聽聞被告有欲另再給付「每 月補貼1 萬元」之情事，基於罪證有疑利歸被告原則，爰認 定被告並未對證人王福成表示「每月另再給付1 萬元」，附 此說明。
⒋綜上，被告此部分對於具有候選人資格者，行求賄賂，而約 其放棄競選犯行，事證明確，應依法論科。
㈡事實欄一㈡「對於有投票權之人，行求賄賂、交付賄賂，而 約其投票權為一定行使」部分
⒈訊據被告矢口否認有此部分犯行，辯稱：「附表編號1 、2 部分，我沒有與廖慶東、謝新原見面，他們都是支持另外的 候選人，與我無關」、「附表編號3 部分，我確實有給何鐵 國1,000 元，那是要交給我姑姑的兒子何清滿的，我之前平 時就會給何清滿錢，不是要跟他買票，何清滿不會投票，也 不知道我的名字」云云。
⒉經查：
⑴證人廖慶東、謝新原、何鐵國、何清滿，均為高雄市林園區 東汕里里民，並為具有投票權之人等節，有其等全戶戶籍資 料、刑案資料查註紀錄表在卷可稽（見警卷第191-192 、19 7 、203 頁、107 選偵19號卷【下稱偵四卷】第21、26、31 頁）。
⑵被告於如附表編號1 至3 所載時間、地點，向證人廖慶東、 何鐵國交付賄賂（各1,000 元），要求證人廖慶東、何鐵國 於里長選舉時投票予被告等過程，及對證人謝新原行求賄賂 （4,000 元），要求證人謝新原於里長選舉時投票予被告， 證人謝新原未應允，其後委由其妻謝吳鳳珠退還款項等過程 ，業分別據證人廖慶東於偵訊（見偵一卷第83-85 頁）、原
審（見原審卷第220-221 頁），證人謝新原於偵訊（見偵一 卷第212-213 頁）、原審（見原審卷第223-228 頁），證人 謝吳鳳珠於偵訊（見偵一卷第141 頁）、原審（見原審卷第 229 頁），及證人何鐵國於偵訊（見偵一卷第357-359 頁） 、原審（見原審卷第233-238 頁）證述明確。 ⑶被告固以前詞置辯。惟查：
①依證人廖慶東於偵訊證稱：「107年8月間某日，我去被告經 營的雜貨店購買七星軟殼香菸，當時是被告的兒子在顧店， 我錢付給被告的兒子後，被告看到我，叫我過去，所以我就 進去被告家客廳，被告拿一個紅包給我，並對我說『祝你生 日快樂』」、「被告告訴我，他這次要競選東汕里里長，請 我支持，拜託我投給他，之後我就離開被告的雜貨店」、「 被告之前沒有拿紅包祝我生日快樂，而且我沒有在過生日， 因為我覺得，之前家中長輩做生日沒做好，隔沒多久人就離 世了，所以我就有不做生日的觀念」等語（見偵一卷第83-8 5 頁），顯見證人廖慶東平日並無過生日之習慣，而被告之 前亦未曾有祝賀證人廖慶東生日之舉動，且參以證人廖慶東 之生日恰為8 月間（8 月23日），則被告於其有意競選東汕 里里長之際（依扣案被告之桌曆記載「【107 年8 月23日】 里長領表」、「【107 年8 月26日】東汕里里長候選人謝俊 雄午時11點15分成立服務處完成」），以為證人廖慶東慶祝 生日為名，給予證人廖慶東紅包1,000 元，並請證人廖慶東 於里長選舉時加以支持，僅為合理化其欲使證人廖慶東於東 汕里里長選舉時投票予其個人之託詞。
②依證人謝新原於偵訊證稱：「被告於107年8月來我家，向我 表示他要選里長了，然後就拿4,000 元給我，對我說知道我 要洗腎，叫我拿這些錢去買一些營養補給品，我要拿錢還被 告，可是我行動不便，被告就直接離開了」、「被告以前不 曾拿錢給我」等語（見偵一卷第212-213 頁），顯見被告平 日並未特別照顧（照應）證人謝新原，始有證人謝新原其後 委請其妻即證人謝吳鳳珠退還款項之舉，且參以被告此一藉 故關心證人謝新原之舉動，恰與其以慶祝生日為名給予證人 廖慶東紅包1,000 元，如出一轍。至於證人謝吳鳳珠一度於 調詢證稱：「被告只要有去我家，都會拿幾千元給謝新原作 為零用金」等語（見市調卷第89頁），然此為被告及證人謝 新原所否認（見原審卷第27-29 、226 頁），證人謝吳鳳珠 此部分證述，顯與事實不符，自無從為被告有利之認定，併 此說明。
③依證人何鐵國於偵訊、原審證稱：「被告與我有親戚關係， 他算是我的表哥，以前我母親在世時，被告偶爾會塞給我母
親小紅包，偶爾還會拿一些糖果給我弟弟何清滿，但我母親 過世後，被告就不曾再給我家金錢了」、「被告跟我說要出 來競選里長，要我多多幫忙，被告要走的時候，就從口袋掏 出1 個紅包給我弟弟何清滿，我跟被告說你不要給他，他什 麼都不懂，被告說不是，因為何清滿從小就跟人家不一樣， 要給他一點零用錢來買東西、零嘴或日用品」等語（見偵一 卷第357-359 頁，原審卷第234 頁），顯見被告與證人何鐵 國、何清滿雖有親戚關係，然於證人何鐵國之母親過世後， 被告即未再特別照顧（資助）證人何鐵國或何清滿，其於有 意競選東汕里里長之際，對證人何鐵國之弟何清滿特別表示 關心之舉，此一藉故關心之行為，亦恰與其上開以慶祝生日 為名給予證人廖慶東紅包1,000 元、以買一些營養補給品為 名給予證人謝新原4,000 元，如出一轍，其向證人何鐵國表 示「何清滿從小就跟人家不一樣，要給他一點零用錢來買東 西、零嘴或日用品」等語，亦僅為合理化其欲使證人何鐵國 於東汕里里長選舉時投票予其個人之託詞。
④是本院綜合證人廖慶東、謝新原、謝吳鳳珠、何鐵國之證述 互為勾稽，由被告交付現金予證人廖慶東、謝新原、何鐵國 時，均表示有意競選里長，及被告所稱給予現金之理由，具 有極高度之類似性，應認證人廖慶東、謝新原、謝吳鳳珠、 何鐵國之證述符於事實而可信。足認被告確有各以1,000 元 為代價之意思，使證人廖慶東、何鐵國於東汕里里長選舉時 為投票予被告之一定行使，及確有以4,000 元為代價之意思 ，欲使證人謝新原於東汕里里長選舉時為投票予被告之一定 行使，然事後遭證人謝新原拒絕並退還款項無訛。 ⑷至於辯護人另為被告辯護稱「本件僅有證人廖慶東、謝新原 、謝吳鳳珠、何鐵國之片面指訴，且證人廖慶東、謝新原、 謝吳鳳珠均為王福成之樁腳，可能陷被告於不利，及證人葉 力禎、謝劉恨等人於偵訊亦陳稱被告並無買票之行為」等語 。惟依本件卷證資料，並無證人廖慶東、謝新原、謝吳鳳珠 為幫助王福成當選，故意構陷被告之相關證據；且證人何鐵 國與被告為親戚關係，亦證稱被告有交付金錢而請託於里長 選舉時支持被告等節，業如前述；又證人葉力禎、謝劉恨等 人於偵訊證稱被告並無買票行賄之行為，僅屬其等個人經歷 之部分，非即得推論被告未向證人廖慶東、何鐵國交付賄賂 ，或未向證人謝新原行求賄賂；再者，本院業已綜合勾稽證 人廖慶東、謝新原、謝吳鳳珠、何鐵國之證述，被告於交付 現金予證人廖慶東、謝新原、何鐵國時，均表示有意競選里 長，及被告所稱給予現金之理由，所具極高度之類似性，而 為上開認定，非僅為各該證人之單一指訴。
⒊綜上所述，被告此部分辯解為避重就輕、圖卸刑責之詞，不 足採信。是被告此部分對於有投票權之人，行求賄賂、交付 賄賂，而約其投票權為一定行使之犯行，洵堪認定，應依法 論科。
㈢論罪、罪數、刑之減輕
⒈論罪
核被告就：
⑴事實欄一㈠所為，係犯公職人員選舉罷免法第97條第1 項之 「對於具有候選人資格者，行求賄賂，而約其放棄競選罪」 。又被告基於單一之犯意，在高雄市林園區東汕里里長登記 參選前相近之時間，為2 次如事實欄一㈠所載之行求賄賂行 為，時間接近，手段相同，且均係與同一候選人資格之證人 王福成行求賄賂（原判決誤載為「行求不正利益」，應予更 正）而約其放棄競選，侵害同一選舉公正之法益，被告數次 行求行為，在刑法評價上應成立接續犯之一罪。 ⑵事實欄一㈡所為，係犯公職人員選舉罷免法第99條第1 項之 「對於有投票權之人，交付賄賂，而約其為一定之行使罪（ 廖慶東、何鐵國部分）」、「對於有投票權之人，行求賄賂 ，而約其為一定之行使罪（謝新原部分；因謝新原業已退回 款項，並未應允投票予被告，行、收賄之意思表示未合致。 公訴意旨認此部分亦成立投票交付賄賂罪，尚有未恰，惟因 行求、期約、交付行為，均屬階段行為，自無變更起訴法條 之問題）」。又被告基於單一之犯意，對設籍在高雄市林園 區東汕里選舉區內之3 位投票權人先後行求賄賂、交付賄賂 ，係基於使自己當選之同一目的，且係於密切接近之時間、 地點實施，侵害同一選舉公正之法益被告數次行求賄賂、交 付賄賂行為，在刑法評價上均應成立接續犯之「對於有投票 權之人，交付賄賂，而約其為一定之行使罪」一罪。 ⒉罪數
被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。 ⒊刑之減輕
⑴依刑法第59條酌減其刑
①按「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得 酌量減輕其刑。」刑法第59條定有明文。而公職人員選舉罷 免法第97條第1 項、第99條第1 項之罪，法定刑度均為「3 年以上10年以下有期徒刑」，但同為對具有候選人資格者行 求賄賂，而約其放棄競選，及對有投票權人交付賄賂者，其 原因動機不一，犯罪情節未必盡同，則其行求、交付賄賂行 為所造成危害之程度自屬有異，然法律科處此類犯罪，所設 之法定最低本刑卻同為「3 年以上有期徒刑」，不可謂不重
，於此情形，倘依其情狀處以3 年以下有期徒刑，即足以懲 儆，並可達法益保護之目的者，自非不可依客觀之犯行與主 觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，據以適 用刑法第59條規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能 斟酌至當，符合比例原則。
②經查，被告對王福成行求賄賂，而約其放棄競選，然未達成 棄選之目的，王福成日後仍領表登記參選，積極進行競選活 動，尚未實質剝奪選民選舉候選人之機會，被告亦無因此獲 得任何實質利益。又被告行求賄賂、交付賄賂予如附表所示 之人，並要求各該選舉權人投票予自己之行為，亦有不當， 然衡諸被告交付賄賂之對象非多，金額亦非鉅，其犯罪情節 對社會造成之危害，與一般有計畫性、大規模之賄選行為相 比，非難性較低，且因被告患有失智症合併憂鬱情緒，致其 辨識行為違法或依其辨識而行為之能力「輕度降低」，此有 財團法人臺灣省私立高雄仁愛之家附設慈惠醫院108 年3 月 14日108 附慈精字第1080632 號函暨精神鑑定報告書在卷可 稽（見原審卷第283-291 頁）。是本院參酌全案情節，認縱 對被告所犯2 罪均量處最低刑度，亦難謂無法重情輕之情， 乃就被告所犯上開2 罪，均依刑法第59條規定減輕其刑。 ⑵本件無刑法第19條第1項或第2項之適用
辯護人於原審主張被告因患有輕度失智症合併精神官能症， 而有因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或 欠缺依其辨識而行為之能力之情形。惟依被告於調詢、偵訊 及原審就案發情形均能詳述，及於本院就⑴事實欄一㈠、㈡ 犯罪事實，能區分並明確為坦承、否認之陳述；且依財團法 人臺灣省私立高雄仁愛之家附設慈惠醫院鑑定結果認：「謝 員（指被告）在測驗裏為輕度失智，而關於神明言談為宗教 與文化之內容，尚未達妄想的狀態，故行為時並無因精神障 礙或其他心智缺陷，致已達不能辨識其行為違法或欠缺依其 辨識而行為之能力，以及其程度僅有致其辨識行為違法或依 其辨識而行為之能力顯著減低，僅輕度降低」等語（見原審 卷第283-291 頁）。是被告本件所為，並無刑法第19條第1 項或第2 項之適用，併此說明。
㈣原判決關於事實欄一㈠部分，上訴駁回之理由 ⒈原審認被告此部分罪證明確，因而適用「公職人員選舉罷免 法第97條第1 項、第113 條第3 項，刑法第11條、第59條、 第42條第3 項後段、第5 項、第37條第2 項、第3 項」規定 ；審酌「被告對於有候選人資格之王福成行求賄賂放棄競選 ，敗壞選風，使真正民主政治無以建立，所為顯屬不該；兼 衡被告坦承此部分犯行，及被告具國小畢業之智識程度，已
婚而育有5 位成年子女，患有輕度失智症合併精神官能症等 一切情狀，量處有期徒刑1 年8 月、併科罰金新臺幣110 萬 元、褫奪公權3 年，併諭知罰金如易服勞役，以罰金總額與 1 年之日數比例折算」；復說明「被告此部分犯行，僅止於 行求賄賂階段，並無具體提出賄賂，且尚未備妥而得以特定 ，自無從依公職人員選舉罷免法第97條第4 項規定宣告沒收 」。
⒉經核原審此部分認事用法，核無不合。被告以「原審此部分 量刑過重，罰金部分違反比例原則」為由，提起上訴。惟按 關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項， 倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條所 列各款事項，並未逾越法定刑度或濫用其權限，上級審法院 即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。經查，原審業已審 酌被告此部分犯行之惡性（敗壞選風，使真正民主政治無以 建立，所為顯屬不該）、犯罪後態度（坦承犯行），及被告 之學經歷、生活狀況、身體狀況等刑法第57條量刑因子事項 ，並依刑法第59條酌減其刑後，量處被告「有期徒刑1 年8 月、併科罰金新臺幣110 萬元、褫奪公權3 年，併諭知罰金 如易服勞役，以罰金總額與1 年之日數比例折算」，以被告 此部分犯行之法定刑「3 年以上10年以下有期徒刑，得併科 新臺幣1 百萬元以上1 千萬元以下罰金」而言，已屬輕度之 刑，自無過重或違反比例原則可言；縱再審酌被告於本院提 出慈惠醫院108 年9 月6 日、建佑醫院108 年9 月5 日診斷 證明書（見本院卷第151 、153 頁），以證明其患有失智症 合併憂鬱情緒、右眼視神經輕度萎縮等病症，仍難認原審量 刑有失之過重或違反比例原則之情形。
⒊是被告此部分上訴，為無理由，應予駁回。
㈤原判決關於被告犯「對於有投票權之人，交付賄賂，而約其 投票權為一定之行使罪」（即事實欄一㈡）暨定執行刑部分 ，均撤銷之理由
原判決認被告就事實欄一㈡部分係犯「對於有投票權之人， 交付賄賂，而約其投票權為一定之行使罪」，固非無見。惟 ：
⒈被告就事實欄一㈡有關投票行賄謝新原部分，因謝新原業已 退回款項，並未應允投票予被告，行、收賄之意思表示未合 致，被告此部分所為尚屬對於有投票權之人，行求賄賂，而 約其為一定之行使，未達交付賄賂罪之階段，原判決認被告 此部分所為係犯「對於有投票權之人，交付賄賂，而約其投 票權為一定之行使罪」，尚有未恰。
⒉被告否認有事實欄一㈡所載犯行，提起上訴，雖無理由，惟
原判決既有上開違誤之處，自屬無可維持，應由本院將原判 決關於此部分及定執行刑部分，均撤銷改判。
㈥撤銷改判部分之量刑、與駁回上訴部分所處之刑定應執行刑 ⒈量刑暨定應執行刑
⑴爰審酌選舉制度乃民主政治最重要之表徵，須由選民評斷候 選人之才德、品行、學識、操守、政見而選賢與能，其攸關 國家政治之良窳、法律之興廢、公務員之進退，影響國家根 基及人民權利至深且鉅，不應使金錢或其他利益介入選舉， 抹滅實行民主政治之真意，治安機關有鑑於此，每於選舉前 利用各種傳播媒體積極宣導政府查賄之決心，呼籲候選人及 選民共同摒除賄選，然被告竟為行求、交付賄賂予3 名選民 ，行為顯不可取，犯後復未能坦然面對錯誤，並兼衡被告已 年逾70歲，並患有失智症合併憂鬱情緒、右眼視神經輕度萎 縮等病症，及具國小畢業學歷、前曾從事調解業務、目前無 業、已婚有配偶、育有子女均已成年，暨原審就被告此部分 犯行之量刑等一切情狀，量處有期徒刑2 年4 月，並依公職 人員選舉罷免法第113 條第3 項規定，宣告褫奪公權3 年。 ⑵本院審酌被告上開2 罪犯行所生危害、犯後態度、犯罪情節 等，暨考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨 刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是則以隨罪 數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之 法理（即多數犯罪責任遞減原則），並參酌原審所定之執行 刑，爰就有期徒刑部分定應執行刑有期徒刑3 年；又褫奪公 權部分，則依刑法第51條第8 款規定，僅就其中最長期間執 行之（即褫奪公權3 年）。至於併科罰金部分，因無宣告多 數罰金刑之情形，自無須定其應執行之刑，而應與前述有期 徒刑部分併執行之，附此說明。
⒉沒收
⑴公職人員選舉罷免法第99條第3 項配合刑法關於沒收之規定 ，於107 年5 月9 日修正公布，並自107 年5 月11日生效施 行。參諸刑法第11條揭示「特別法優於普通法」原則，本件 沒收部分自應優先適用公職人員選舉罷免法第99條第3 項之 規定，未規定之部分，則回歸適用刑法規定。
⑵證人廖慶東、何鐵國提出扣案之被告交付賂賄款項各1,000 元，及證人謝新原退還被告之行求賄賂款項4,000 元，均依 公職人員選舉罷免法第99條第3 項規定，在被告投票行賄罪 刑項項下宣告沒收，其中4,000 元部分因未扣案，並依刑法 第38條第4 項規定諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒 收時，追徵其價額。
⒊本件不得宣告緩刑
辯護人、輔佐人以被告因一時失慮誤觸法網，對部分犯罪事 實已認罪，且被告目前身體狀況不適宜入監服刑等由，請為 被告緩刑之諭知。惟被告本件犯行，其中一罪既經本院量處 有期徒刑2 年4 月，自已不符緩刑宣告之要件；又本件日後 如判決有罪確定，被告之身體狀況是否適合入監執行，自應 由檢察、獄政機關依法考量，併此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，公職人員選舉罷免法第99條第1項、第3 項、第113 條第3 項，刑法第11條、第37條第3 項、第59條、第38條第4 項、第51條第5 款、第8 款，判決如主文。本案經檢察官杜妍慧提起公訴，檢察官鍾忠孝到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 11 月 19 日
刑事第二庭 審判長法 官 黃壽燕
法 官 周賢銳
法 官 曾逸誠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 108 年 11 月 19 日
書記官 高于晴
附錄本判決論罪科刑法條：
公職人員選舉罷免法第97條第1項
對於候選人或具有候選人資格者，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其放棄競選或為一定之競選活動者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣2 百萬元以上2 千萬元以下罰金。公職人員選舉罷免法第99條第1項
對於有投票權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以上1 千萬元以下罰金。
附表：
┌──┬───┬─────┬─────┬─────────────┐
│編號│收受賄│時間、地點│地點 │交付賄賂方式 │
│ │賂者 │ │ │ │
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│1 │廖慶東│107年8月間│被告經營之│被告在其經營之雜貨店，向前│
│ │ │某日 │雜貨店 │來購物之廖慶東表明欲參選東│
│ │ │ │高雄市林園│汕里里長，並請求廖慶東投票│
│ │ │ │區東汕路 │支持，並託辭祝賀生日為由，│
│ │ │ │68號 │交付1,000元予廖慶東，廖慶 │
│ │ │ │ │東雖有推辭，仍收受之；迨廖│
│ │ │ │ │慶東於107年10月12日接受調 │
│ │ │ │ │查時，始提出該1,000元扣案 │
│ │ │ │ │。 │
├──┼───┼─────┼─────┼─────────────┤
│2 │謝新原│107年9月間│謝新原住處│被告向謝新原表明欲參選東汕│
│ │ │某日 │高雄市林園│里里長，並請求謝新原投票支│
│ │ │ │區東汕路25│持，並託辭買補品為由交付 │
│ │ │ │號 │4,000元予謝新原，謝新原推 │
│ │ │ │ │辭未予應允，被告款項放置在│
│ │ │ │ │謝新原所坐椅子旁隨即離去，│
│ │ │ │ │因謝新原行動不便，未能即時│
│ │ │ │ │退回該款項；謝新原於10多天│
│ │ │ │ │後，請其妻謝吳鳳珠將4,000 │
│ │ │ │ │元歸還被告，惟因謝吳鳳珠未│
│ │ │ │ │遇被告，乃將款項轉交被告之│
│ │ │ │ │妻。 │
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│3 │何鐵國│107年9月底│何鐵國、何│被告向何鐵國表明欲參選東汕│
│ │ │某日 │清滿住處 │里里長，請求何鐵國投票支持│
│ │ │ │高雄市林園│，並託辭為照顧精神障礙之何│
│ │ │ │區東汕路64│清滿（為何鐵國之弟、被告之│
│ │ │ │號 │表弟）為由，欲交付1,000元 │
│ │ │ │ │予何清滿，何鐵國以何清滿有│
│ │ │ │ │精神障礙推辭，被告將1,000 │
│ │ │ │ │元放置桌上後離去，何鐵國收│
│ │ │ │ │受之；迨何鐵國接受調查時，│
│ │ │ │ │始提出該1,000元扣案。 │
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