臺灣高等法院高雄分院刑事判決 108年度侵上訴字第71號
上 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官
被 告 張文輝
選任辯護人 李正良律師
上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣屏東地方法院108
年度侵訴字第20號，中華民國108 年7 月30日第一審判決（起訴
案號：臺灣屏東地方檢察署108 年度偵字第2388號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、公訴意旨略以：被告乙○○明知代號0000甲000000 號（民國 99年10月生，真實姓名年籍詳卷，下稱A 女）係未滿14歲之 女子，竟利用A 女年幼，無辨別事理及性自主同意能力，於 107 年6 月中旬間某日晚上9 時許( 即A 女就讀國小最後1 次月考前1 週之禮拜三) ，見A 女出門為其父親至雜貨店買 香菸，獨自行走在外有可乘之機，竟基於對未滿14歲且心智 缺陷之女子強制猥褻之犯意，違反A 女之意願，一手摀住A 女嘴巴，一手強行抱住A 女，將A 女抱到屏東縣○○鄉○○ 路00號旁空屋後，以正面面向A 女之方式，一手持續摀住A 女嘴巴，一手撫摸A 女胸部、肚子，接著乙○○將手伸進A 女裙子內撫摸A 女大腿內側，最後再走到A 女背後，自後方 將A 女之連身裙子掀起，從後方撫摸A 女胸部，並親吻A 女 臉頰及脖子，強制猥褻得逞1 次，因而認為被告乙○○涉犯 刑法224 條之1 、第222 條第1 項第2 款對未滿14歲之人強 制猥褻罪嫌云云。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154 條 第2 項、第301 條第1 項定有明文。而被害人之指訴，係以 使被告受刑事訴追為目的，故其陳述是否與事實相符，仍應 調查其他證據以資審認，必被害人所述被害情節無瑕疵可指 ，且就其他方面調查又與事實相符，其供述始足據為判決之 基礎（最高法院52年台上字第1300號、32年上字第657 號判 例可參）。又「性侵害之案件，為佐證被害人證詞之有效性 或憑信性，兼負協助偵、審機關發見真實之義務與功能，社 工或輔導人員所為之書面或言詞陳述，固非不可資為判斷被 害人陳述憑信性之補強證據，然其究非經歷犯罪事實發生過 程之人，其供法院參佐之證詞可符合鑑定證人或鑑定人身分
者，應以其就所介入輔導個案經過之直接觀察及以個人實際 經驗為基礎，就其見聞經過所為之陳述，或以其經驗及訓練 就通案之背景資訊陳述專業意見範圍為限，倘所為證述僅因 單憑相處機會由被害人之轉述而得其訊息，既非出於本人就 所輔導個案之直接觀察或以個人實際經驗為基礎之證述，即 屬傳聞陳述，不能資為被害人證詞之補強證據」、「證人陳 述之證言，其中如係以聞自被害人在審判外之陳述作為內容 所為之轉述，因非依憑證人自己之經歷、見聞或體驗，乃為 傳聞證言，仍不失被害人所為陳述之範疇，不足以作為被害 人所指述犯罪事實之補強證據」（最高法院101 年度台上字 第5126號、107 年度台上字第3904號判決可參）。參、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察 官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前 之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必 要者，得為證據。查本件證人A 女、B 女2 人於警詢所為陳 述，雖未見有何較為可信之特別情況，且被告辯護人亦主張 上開2 位證人警詢筆錄無證據能力（見本院卷第71頁），然 上開被告以外之人（即證人A 女、B 女）於審判外之言詞陳 述，雖均不得直接以之作為認定犯罪事實存否之證據，但參 酌現行刑事訴訟法第166 條之1 第2 項、第3 項第6 款，第 166 條之2 之規定及行反詰問時，容許以陳述人先後不一致 之陳述作為彈劾證據之法理，非不得作為彈劾之證據，用來 爭執證人陳述之證明力（最高法院94年度台上字第6881號判 決參照）。
肆、公訴意旨認被告乙○○（下稱被告）有對A 女為上開犯行， 無非以：A 女警詢、偵訊及原審審理中之證述及指認被告之 照片、A 女之父偵訊中證稱案發當晚A 女確有出門為其購買 香菸、證人即A 女之同學0000甲000000C（下稱C 女）於偵訊 證稱A 女曾向其轉述案發經過及指認被告之口卡照片、證人 即A 女的老師0000甲000000B（下稱B 女）於偵訊中證稱A 女 曾告知遭強制猥褻經過及案發現場之地圖及照片等為據。惟 訊據被告則堅詞否認上開犯行，並辯稱: 我案發當時未曾去 過案發現場，也未見過被害人A 女等語。
伍、經查：
一、按我國現行刑事訴訟法，雖無關於指認犯罪嫌疑人程序之規 定，然因指認結果恆對指認人造成新的知覺記憶，因此初次 指認，仍須採取適當方式，以確保指認之正確性。尤其指認 人對原本並不認識之犯罪嫌疑人所為容貌特徵等之記憶，僅 止於犯罪發生初時匆促見面觀察而產生，印象不易深刻，故
於實施此種指認，自應避免來自調查、偵查人員不當暗示或 誘導介入之影響。準此，內政部警政署（下稱警政署）發布 之「警察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領」（於92年11月 21日修正發布），明定司法警察、司法警察官於調查犯罪嫌 疑人所為之指認，應遵守「於指認前應由指認人先陳述嫌疑 人的特徵，不得有任何可能暗示、誘導之安排出現；必須告 訴指認人，犯罪嫌疑人並不一定存在於被指認人之中；應採 取選擇式之真人列隊指認，而非一對一、是非式的單一指認 ；其供選擇指認之數人在外形上不得有重大的差異；實施照 片指認，不得以單一相片提供指認，並避免提供老舊照片指 認」等程序事項。
二、本件A 女於警詢固指稱：「（問: 警察提示指認犯罪嫌疑人 供妳指認，是不是107 年6 月晚上9 點左右摸妳身體的這名 男生？）沒錯，是這名男生乙○○」等語，再於原審雖亦證 稱：「（問：妳當時躲起來還是能看到對方嗎？）對」、「 （問：妳為什麼還能看到他，是因為水果攤下有空隙嗎？） 對，有空隙」、「（問：對方的臉有很清楚嗎？）有」等語 （見原審卷第122 頁），然依下列所呈現之證據實不足作為 確認被告為對A 女行猥褻之人：
㈠依警卷第51頁所附被告照片上之文字所載，足見警方對A 女 製作警詢筆錄時，並未提供連同被告以外之其他男子照片併 列供證人A 女指認，而係僅直接提供被告生活照供A 女指認 ，故證人A 女警詢中之指認過程，極有可能受誤導並誤認， 因而指證被告為猥褻之人。況本件A 女遭該不詳姓名男子猥 褻之時間為107 年6 月中旬，而A 女則至107 年11月14日始 由警方初次製作筆錄及指認被告照片（見警卷第17、51頁） ，其指認之時間距案發當時已相隔5 月之久，而A 女（民國 99年10月生）當時為未滿8 歲之兒童，其於警詢中能否清楚 辨識被告即為案發當晚對其猥褻之人，實有可疑。 ㈡又證人A 女於警詢已稱：「（問：妳認識這名男生嗎？）我 不認識」、「（問：這名男生妳在村子裡面有看過？）我沒 有看過這名男生」、「這名男生從我後面抱住我，他右手摀 住我嘴巴，左手抱我起來」、「把我抱到比較暗的旁邊空屋 ，之後這名男生就跟我面對面，他用右手摀住我嘴巴、左手 摸我胸部及肚子」、「之後我就看見有點影子的光，我就用 我右腳踢他的腳，我就往有光的地方跑出去躲在賣水果的攤 子下面」等語（見警卷第15頁以下）。足見A 女起初係陳述 是遭該名猥褻之人由後方摟抱，嗣又表示係遭該男子抱至「 較暗」空屋中，到後來才藉著些微光線辨識該名男子之容貌 ，惟其後雖有與該名男子有面對面之機會，然其因事先未見
過該名男子，故A 女於慌亂過程中能否清楚目睹該名猥褻者 之樣貌，亦有可疑。
㈢證人A 女於偵訊中雖又證稱：「那個人就從『後面』抱住我 ，一手摀住我的嘴巴，一手抱著我，他把我抱到旁邊的巷子 ，但他是把我抱到後面的牆壁，到牆壁之後，他從正面摀住 我的嘴巴，一手摀住我，一手摸我的胸部、肚子，他再『蹲 下來』，因為我那穿裙子，他就從裙子伸進去我的大腿內側 ，接著他還是同一隻手摀住我，但是人走到我背後，把我的 連身裙掀到手臂這邊，他又『從後面』摸我的胸部，他接著 又跑到前面親我的臉頰及脖子」、「我看到有光照進來，有 他的影子，『光有照他的下半部』，『有看清楚的他的腳』 ，所以我有踢他的腳後，就往有光的地方跑去」等語（偵卷 第43頁），惟核與其於原審證稱：「（問: 對方摸妳的時候 ，人還是在妳背後嗎？還是人有到妳前方？）有到我前面去 」、「（問：對方到妳前面時，妳當時有看清楚他的長相嗎 ？）還沒有，因為裡面太暗了」、「（問：妳在裡面除了看 不清楚對方的臉外，對方其他身體部位妳也沒有看到嗎？） 是」等語（見原審卷第120 頁以下），足見A 女遭猥褻之處 所不但昏暗無照明，且猥褻之人多數時間係站在A 女身後， 或蹲在A 女下方，嗣後雖有短暫之光線照射，但然A 女亦僅 能看清該名猥褻者之足部，並未能完全看清楚該猥褻者之全 貌，故不能僅憑A 女於警詢指認被告之照片，即作為被告犯 罪之依據。
㈣況A 女於偵訊已證稱：「（問：你有無看到他的臉？）『沒 有』，他兩隻手都被曬的黑黑的」、「（問：男生長相？） 穿紅色衣服，短褲、短褲有斜條紋，他穿夾腳拖，夾腳的地 方是橘色，鞋底是深色的」、「（問：以前有無看過這個人 ？）都沒有」等語（偵卷第45頁）。是A 女於偵訊中既證稱 案發當時未看到猥褻者之面貌，而其印象中所看到的部分又 僅為該名猥褻者的雙手、衣著、拖鞋等情，故A 女雖於原審 亦當庭指認被告即為該名猥褻者（後述），惟A 女於原審之 指認是否僅憑其於警詢指之印象而為相同之指認，已非無可 能，故其事後於原審之指認情節，則亦屬證人單一之指認， 自難作為補強被告有罪之依據。
㈤證人A 女於原審固證稱：「（問: 妳躲起來還是能看到對方 嗎？）對」、「（問：妳為什麼能看到他，是因為水果攤下 有空隙嗎？）對，有空隙」、「（問：對方的臉有很清楚嗎 ？）有」等語（見原審卷第122 頁），然此與其於警詢及偵 訊證稱：「沒看到猥褻者的臉」、「只看到衣著、腳、鞋等 部位」等語，已不相合。況依證人A 女於警詢陳述：「我就
往有光的地方跑出去躲在賣水果的攤子下面，這名男生以為 我往有人的地方跑，就跑出去要找我，我就偷偷的看這名男 生有沒有跑回來，我看到這名男生沒有跑回來，就快快的跑 回家」（見警卷第21頁），復於偵訊證述: 「（問：妳跑出 去後發生什麼事？）他還想追我，我就躲水果攤布的影子內 ，他沒有看到我，以為我繼續向前跑，他就跑出去追我」、 「（問：他後來有無看到你？）他跑過去之後，我有探頭看 他有沒有回來，一看到他沒有回來，我就跑回家」等語（偵 卷第43頁），足見A 女於案發過程中係躲在水果攤位下方時 ，直到該猥褻之人跑步通過A 女所躲藏之水果攤位已有相當 之距離後，A 女才探出頭來查看甚明，故縱令A 女當時躲在 水果攤下布幕空隙之處曾目睹該名猥褻男子跑步經過，然其 以該水果攤布幕之狹窄空隙、瞬間目視及心理畏懼之情況， 能否從容端視該名猥褻者之臉部，實有可疑。
㈥綜上，A 女指證被告之過程既有瑕疵且亦有先後不一之情節 ，故A 女上開之指訴已難作為認定被告犯罪之依據。三、證人即A女之同學C女之證述，亦不足以作為本件補強被告之 犯罪依據:
㈠C 女於偵訊固證證稱：「（問：你知道是誰欺負她（A 女） 嗎？）我知道是誰，但我沒見過他」、「（問：如何知道是 誰的？）我爺爺的朋友」、「（問：你如何知道這個人有欺 負A 女？）A 女跟我說的」、「（你如何能聽完後A 女陳述 後就知道該名男子是誰？）因為這個人很常來學校，我記得 1 年級的時候我在學校玩，這個人就在學校，從辦公室前面 樓梯下面冒出來，一直笑嚇到我」、「（問：那天A 女跟你 講這個人很常來學校？）是，她說有在學校見過的人」、「 他都禮拜四、五、六來學校」等語（見偵卷第81頁），並於 偵訊中指證被告之口卡。然證人C 女上開證述之情節，均聽 聞自A 女之轉述，故仍屬被害人A 女指述範疇之延伸。縱其 上開證述與A 女所述之該名猥褻者曾常到學校等若干片斷之 情節相符，然仍不足以此作為A 女所指述被告犯罪事實之補 強證據。
㈡復參以C 女對A 女如何對其轉述、告知猥褻者是何人之過程 中，證人C 女於偵訊中已證稱：「她（A 女）曾形容那個人 外表給我聽，有跟我說（猥褻者）衣服、褲子、外表，但我 現在已不記得她如何跟我形容該名男子衣著」等語（偵卷第 81頁），故A 女所述該名猥褻者之衣著部分，縱與C 女偵訊 所述之部分情節相符，然仍不足憑此作為A 女指述被告之補 強證據。又A 女於警詢及偵訊中均僅能指證該名猥褻者雙手 及下肢部位，已如前述，是其既無法向C 女轉述關於猥褻者
之面貌訊息，而A 女亦於原審證稱: 我未告知C 女猥褻者之 長相等語（見原審卷第127 頁），故C 女於偵訊中雖指認被 告為本件犯罪嫌犯，然證人C 女係聽聞自A 女上開不明確之 敘述，則其雖亦指認被告之口卡，然此仍屬被害人指述之性 質，亦不以作為補強被告之犯罪依據。況C 女於偵訊中雖有 繪製A 女所述之該名男子外觀型貌，惟卻供稱: 「（問: 其 他時候遇到有無覺得他怪怪的？）沒有。」「（問: 你記得 他長什麼樣子嗎？）我可以用畫的。」、「（問: 你這樣子 畫是因為他臉胖胖大大的？）是。」等語。（見他卷第81至 83頁、89頁）。惟C 女所繪製之對象其外貌已與被告身型並 未胖壯（見他卷第51、53頁），並不相符。又被告屬中度身 心障礙之人，此有被告身心障礙證明書在卷可按（見警卷第 53頁），是C 女對A 女所轉述之對象果真屬同一人，則何以 對被告上開中度身心障礙樣貌卻未有特別之描述，益見C 女 自A 女所轉述對其猥褻之人是否為同一人，實非無疑。 ㈢綜上，證人C 女上開之證述，既有上述前後矛盾，及與A 女 指認對象不符之情節，故自難作憑C 女之指認被告，即作為 不利被告之認定。
四、證人即A 女之老師0000甲000000B（下稱B 女）固於偵訊中證 稱A 女曾告其遭被告強制猥褻經過，然查：
㈠證人B 女於警詢證稱：107 年11月5 日早上下課時間，A 女 在外面跟1 位女同學溜滑梯時，有說她被1 位怪叔叔亂摸身 體，我有請A 女進來問當時的情形，A 女說當時發生的地方 比較暗，看不清楚那名男生的長相等語，益見A 女於警詢中 對警方拍攝被告照片之指認及原審證稱有見到猥褻者面貌而 當庭指認被告之情節，均有瑕疵，自難作為不利被告之認定 。
㈡又證人B 女於警詢雖另稱：A 女又跟另1 名女同學（C 女） 聊天說她被那名男生亂摸的情形及長相，之後我就問後面這 位女同學她說那名男生穿的衣服及拖鞋，跟A 女所說的那名 男生穿的衣服是一樣的，A 女跟後面這位女同學（C 女）曾 經看過那名男生在學校的涼亭出現過，後面這位女同學（C 女）就說她知道那名男生住那裡，並明確指出那名男生住在 ００7 甲11旁邊電動機車店等語（警卷第33頁）。並於偵訊 亦證稱：A 女跟我說時間已記不得，只知道她穿裙子應該是 夏天，爸爸請他去買菸，時間約晚上9 至10時，她說有一個 男生摀住她的嘴巴，把她抱到1 台菜車的後面，並對她上下 其手，當天講的時候沒詳細細述，之後我再找她問詳細情況 ，她才跟我說那個男生有親他臉頰、肩膀，有將他的洋裝拉 下來，還有用手撫摸他的大腿等語（見偵卷第29頁）。惟證
人B 女上開之證述，仍屬傳聞自A 女所為之陳述，仍不足以 作為A 女指述被告猥褻之補強證據。
㈢公訴意旨雖另以：A 女之父偵訊中證稱案發當晚A 女確有出 門為其購買香菸等語及卷附現場之地圖及照片等物，然此均 無從據以判斷被告是否即為猥褻A 女之人。
五、綜上所述，公訴意旨所提出之上開證據方法既有上開可疑及 不足之處，此外，復查無其他證據足資認定被告確有檢察官 所起訴之犯行，即屬犯罪不能證明，揆諸前開說明，自應為 無罪之諭知。
陸、原審因而以不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，核無違誤 ；檢察官上訴意旨，猶執前詞，指摘原判決不當，為無理由 ，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官黃彥凱提起公訴，檢察官潘國威提起上訴，檢察官劉玲興到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 11 月 26 日
刑事第六庭 審判長法 官 李政庭
法 官 蕭權閔
法 官 王光照
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，如認有刑事妥速審判法第9 條之理由，應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。本判決須符合刑事妥速審判法第9 條之規定始得上訴。刑事妥速審判法第9 條規定：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第377 條至第379 條、第393 條第1 款規定，於前項案件之審理，不適用之。
中 華 民 國 108 年 11 月 26 日
書記官 蘇恒仁