臺灣高等法院高雄分院刑事判決 108年度交上易字第153號
上 訴 人
即 被 告 汪震委
選任辯護人 黃小舫律師
上列上訴人因公共危險案件，不服臺灣高雄地方法院108 年度審
交易字第432 號，中華民國108 年7 月2 日第一審判決（起訴案
號：臺灣高雄地方檢察署107 年度速偵字第4887號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、汪震委於107 年12月25日10時許，在高雄市鳳山區南華路舅 舅杜宗霖住處飲用高粱酒，明知吐氣所含酒精濃度達每公升 0.25毫克以上者，不得駕駛動力交通工具，基於不能安全駕 駛動力交通工具之犯意，仍於同日14時50分許，騎乘車牌號 碼000-000 號普通重型機車自上址出發行駛在道路上，於同 日15時9 分許稍前之某時許，行經高雄市○○區○○路00號 前，因行車不穩為警攔檢，發覺其身上有酒味，並施以檢測 ，得知汪震委吐氣所含酒精濃度達每公升0.52毫克後，始發 現上情。
二、案經高雄市政府警察局鳳山分局報告臺灣高雄地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據， 原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。 查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證 據程序，且檢察官及被告於本院審理時，均明示同意有證據 能力（見本院卷第50頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之 處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院 審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不 可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
(一)前揭犯罪事實，業據上訴人即被告汪震委（下稱被告）於警 詢、偵查、原審及本院審理中坦承不諱，核與證人杜宗霖於 原審時證述之情節相符，復有酒精濃度檢測單、高雄市政府 警察局舉發違反道路交通管理事件通知單影本、財團法人台 灣電子檢驗中心呼氣酒精測試器檢定合格證書、車輛詳細資 料報表等、證號查詢機車駕駛人結果資料、高雄市政府交通 局108 年4 月18日高市交裁決字第10834257600 號函暨所附 搜尋紀錄網頁列印畫面及高市交裁決字第32-B00000000號裁 決書影本等附卷可稽。
(二)查於102年6月11日修正刑法第185條之3第1項第1款所稱「吐 氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克或血液中酒精濃度達 百分之零點零五以上」之要件，與該條項修正前「不能安全 駕駛」之用語雖有不同，惟不能安全駕駛罪原屬抽象危險犯 ，不以發生具體危險為必要，而前揭修正條文所增訂之酒精 濃度標準值，係作為認定不能安全駕駛之判斷標準，以有效 遏阻酒醉駕車事件發生，此觀上開修正條文之立法理由即明 。是以修法目的既在於強調嚇阻犯罪之一般預防效果，且使 不能安全駕駛之認定基準更趨明確，並非限縮該罪之適用範 圍，解釋上自不得較修法前更優惠於行為人。則行為人透過 飲酒或其他飲食之攝取，認識其體內已有酒精成分殘留而足 以影響其駕駛行為，對於公眾往來安全存在潛在威脅，卻仍 執意駕駛動力交通工具，並欲行駛於可供不特定多數人通行 之道路或場所，行為人對於上開客觀情狀之認知與意欲，即 已滿足該罪之主觀構成要件。至於體內酒精濃度之多寡，非 經攔檢或就醫時之儀器檢測，一般人當無從知悉其數值高低 ，顯非行為人犯罪當時主觀認知所及之範圍，而應認僅係無 關故意或過失之「客觀處罰條件」，亦即屬於不法與罪責以 外之犯罪成立要件，其目的在於為立法者所欲規範之刑事不 法行為限制其可罰範圍。如若不然，則行為人皆可以其駕車 前未經儀器檢測，對於體內酒精濃度數值欠缺主觀認識為由 ，藉以排除該罪之適用，勢必無法規範此等醉態駕駛之公共 危險犯行，而使前揭法律修正理由之期待落空，自非所宜。 此觀國內部分學者亦有認為：祇須行為人認識其服用酒類， 而故意駕駛動力交通工具時，不問其能否安全駕駛，即已成 罪，倘其酒精濃度達法定標準以上，即可予以處罰，故此酒 精濃度之法定標準，實為本罪之客觀處罰條件（詳參甘添貴 教授所著「刑法各論下冊」第66頁，2014年2 月修訂三版一 刷），而不以行為人主觀上對此情狀有所認識為必要，益足 為證（臺灣高等法院臺中分院104 年度交上易字第1098號判 決意旨參照）。是被告辯稱，不知駕車時酒測值超過標準云
云，仍無礙於本罪之成立。況被告因行車不穩為警攔檢，發 覺其身上有酒味，並施以檢測結果，吐氣所含酒精濃度達每 公升0.52毫克，超過道路交通安全規則第114 條第2 款規定 酒測值吐氣所含酒精濃度達每公升0.15毫克及刑法第185 條 之3 第1 項第1 款所定吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克 之最低標準甚多，是被告對於其酒後，體內仍有酒精成分殘 留，足以影響其駕駛行為，應有認識，被告上開辯解自不可 採。
(三)綜上，被告上揭任意性自白核與事實相符，應堪採信。本案 事證明確，被告前開犯行堪以認定。
三、核被告所為，係犯刑法第185條之3第1項第1款不能安全駕駛 動力交通工具罪。
四、上訴駁回的理由
(一)原審認被告罪證明確，因而適用刑法第185條之3第1項第1款 、第41條第1 項前段、第42條第3 項，刑法施行法第1 條之 1 第1 項規定，爰以行為人責任為基礎，審酌酒後駕車為極 度危險之行為，對於駕駛人自身及其他道路使用者之生命、 身體、財產均生重大危害，被告於酒後吐氣酒精濃度達每公 升0.52毫克之情形下，率爾無照騎乘機車上路，所為實有不 當；惟念及被告坦承犯行，犯後態度尚可，其係騎乘危險性 相較於自用小客車等車種為低之普通重型機車於一般道路上 ，幸未肇事致生實害，本次為酒駕初犯，暨其自陳高職畢業 之教育程度、自述家境勉持之生活狀況等一切情狀，量處有 期徒刑2 月，併科罰金新台幣5 萬元，並諭知如易科罰金及 易服勞役之折算標準。經核原判決認事用法，核無不合，量 刑亦已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍， 亦未濫用其職權，應屬適當。
(二)被告上訴意旨略以：
㈠因被告前雖入監服刑，然於民國106年6月下旬出獄，即投入 工作不敢懈怠，並負擔照料外公、外婆之責任，在被告退保 前因與配偶陳雅鈴結婚，考量家庭負擔沉重，經舅舅建議開 始投入豬肉販售，或相關經營之學習，因此，被告退保後就 積極從事相關工作，並無懈怠或浪費出獄之機會努力生活。 ㈡本件事發當日被告前往舅舅住處休息，至下午3-4 點左右， 因舅舅並未吃中餐，被告掛念舅舅飲酒未歇，故搭載舅舅外 出，自無明知自己飲酒而不能安全駕駛還騎乘摩托車搭載舅 舅之情。
㈢又被告之配偶陳雅鈴懷孕於108 年2 月16日生產，被告之配 偶陳雅鈴父母早已雙亡，故配偶陳雅鈴因在家照料子女目前 完全仰賴被告扶養維持生活。被告須扶養嗷嗷待哺之子女及
被告之外公、外婆更仰賴被告照料，此有外公外婆之身心障 礙證明可明。
㈣從而，以此發生之緣由以觀，本件被告是因飲酒騎車而觸犯 公共危險罪，並論以被告2 個月有期徒刑，致使被告於假釋 期間受有期徒刑之宣告而撤銷假釋之情形，顯然有情輕法重 而違反比例性及公平性之情形。請求依照刑法第59條酌量減 輕其刑或依照第61條規定予以免刑。
(三)惟查：
㈠按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑；犯最重本刑為3 年以下有期徒刑、拘役或專科 罰金之罪，情節輕微，顯可憫恕，認為依第59條規定減輕其 刑仍嫌過重者，得免除其刑，刑法第59條、第61條第1 款固 有明文。惟刑法第59條之酌量減輕其刑，必其「犯罪另有特 殊之原因、環境或背景」，在客觀上足以引起一般之同情， 且於法律上別無其他應減輕或得減輕之事由，認即予以宣告 法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。而刑法第61條之免 刑規定，則係於已依同法第59條酌減其刑後，仍認其情節輕 微，顯可憫恕，減輕其刑仍嫌過重時，方有適用之餘地。 ㈡查政府對於酒駕行為採取嚴格評價，並廣加宣傳酒駕行為已 加重刑罰，對於酒後不能駕車，及酒醉駕車之危險性，均屬 眾所周知之事，本案被告係於案發當日早上10時許，飲用酒 精濃度較啤酒、紅酒等酒類為高之高粱酒後，而於同日下午 2 時50分許騎車上路等情，業據被告於警詢及偵查中供明在 卷，核與證人即被告舅舅杜宗霖於原審審理中證述：當日被 告來我家裡向我請教一些事情，我就倒了一杯高粱58給他， 後來被告喝完一杯後，我就叫被告去休息一下，差不多過了 兩個多小時後，我才叫被告起床，一起出去吃東西等語大致 相符。則依被告上開所述當日飲用之酒類種類、飲用之份量 及休息之時間等情以觀，被告於駕車時，實無可能具有酒測 值必不超過法定標準之確信，況被告因行車不穩為警攔檢， 發覺其身上有酒味，並施以檢測結果，吐氣所含酒精濃度達 每公升0.52毫克，足認被告飲酒後明知可能尚未退酒，仍貪 圖方便率然忽視酒後駕車對於其自身及其他用路人之危險， 於飲酒後騎乘普通重型機車，並經警測得酒精濃度達每公升 0.52毫克，實難認其犯行於客觀上有何足以引起一般之同情 ，如予宣告法定最低度刑猶嫌過重之情形。再者，經原審向 高雄市政府交通局函調被告於106 至108 年間之酒測紀錄， 經該局函覆被告除本次酒駕犯行經查獲外，另有於107 年8 月4 日間，因拒絕接受酒精濃度測試之檢定而遭行政裁處之 紀錄，此有該局108 年4 月18日高市交裁決字第1083425760
0 號函暨所附搜尋紀錄網頁列印畫面在卷可憑。就此，被告 亦於原審審理中自承：我那天因為早上在工地工作的時候有 喝保力達，回家以後又有喝加有酒精的補湯，因為不敢賭說 有沒有超過酒測值，所以才拒測的等語明確，可見被告確存 有僥倖之心態以及酒後仍騎車上路之惡習，若予以免刑之宣 告，實無以矯正被告之心態，以維其他用路人之安全。 ㈢又被告雖以其因本案犯行，假釋將遭撤銷為由，請求本院給 予緩刑之宣告。惟被告係因前犯另案而受有期徒刑之宣告及 執行，後則係因符合假釋之規定，而有假釋出監之機會，其 受有期徒刑宣告及假釋等情節，均與被告所犯本案之犯罪情 節無關，是本院就本案量刑時，亦不應被告係假釋中，而給 予較其他非於假釋期間之酒後駕車行為人更優厚之刑罰。況 現今實務上，縱對於無前科、酒測值甫達每公升0.25毫克標 準、情節最屬輕微之酒駕行為人，至多亦僅依個案情節考量 是否給予緩刑機會，幾無可能因認為對此等行為人量處有期 徒刑2 月猶嫌過重而減免其等刑責，自無因被告前有受重刑 假釋，反認為對被告判處有期徒刑2 月，或甚至酌減為有期 徒刑1 月均嫌過重，需為免刑判決方屬公平之理。被告明知 假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決 確定後6 個月以內，將遭撤銷假釋之規定，自應謹慎其行， 但其仍故意於飲酒後駕車上路，枉顧其他用路人生命、財產 之安全，顯未知珍惜假釋寬典，自無從按刑法第59條減輕其 刑，甚或按刑法第61條予以免刑。
㈣至被告雖以其假釋出獄後積極投入工作，現已與陳雅鈴結婚 並育有一甫出生4 個月之幼子，且妻子之父母均已往生，其 外公外婆年事已高，又均領有身心障礙證明，其除需照顧妻 小外，更需負擔外公之看護費用，若入監執行殘刑，則家中 經濟頓失依靠等情，請求本院給予免刑之機會，並經證人即 被告之妻陳雅鈴、被告舅舅杜宗霖於原審審理中證述明確， 復有被告勞工保險資料、戶籍謄本、出生證明、身心障礙證 明、診斷證明書等在卷為憑。惟查，縱認被告所前開陳述係 屬實情，被告既深知其尚有照顧家庭之經濟重責，其理當就 自身舉止更為謹慎，然被告竟於假釋期間故意再犯本件公共 危險犯行，益徵被告雖受假釋之寬典，然存輕忽刑律之心甚 明。復被告所陳之家中情況，固值同情，然亦有相關之社會 救助資源可供援助，自亦無採為免刑宣告之憑據。 ㈤關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項， 倘其量刑已以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法第57條 各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端， 致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指
為不當或違法。查刑法第185 條之3 第1 項第1 款不能安全 駕駛動力交通工具罪之法定刑為2 年以下有期徒刑，得併科 二十萬元以下罰金，原審量刑時，業已說明其審酌之依據， 在法定刑度內，審酌量處有期徒刑2 月，併科罰金新臺幣5 千元，顯已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所 列情形，為科刑輕重標準之綜合考量，其量定之刑罰為法定 刑度之下限，並無過重情形，尚屬允當。被告上訴為無理由 ，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官鄭靜筠提起公訴，檢察官鍾忠孝到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 11 月 28 日
刑事第二庭審判長法 官 黃壽燕
法 官 范惠瑩
法 官 周賢銳
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 108 年 11 月 28 日
書記官 曾允志
附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第185 條之3 第1 項
駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處二年以下有期徒刑，得併科二十萬元以下罰金：
一、吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克或血液中酒精濃度 達百分之零點零五以上。
二、有前款以外之其他情事足認服用酒類或其他相類之物，致不 能安全駕駛。
三、服用毒品、麻醉藥品或其他相類之物，致不能安全駕駛。