臺灣高等法院高雄分院刑事判決 108年度上訴字第1257號
上 訴 人
即 被 告 陳岳昌
選任辯護人 侯捷翔律師（法扶律師）
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣屏東地
方法院108 年度訴字第505 號，中華民國108 年8 月23日第一審
判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署107 年度偵字第8396號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力 之制式子彈、非制式子彈均為槍砲彈藥刀械管制條例所管制 之物品，非經中央主管機關許可，不得擅自持有、寄藏，竟 基於非法寄藏具殺傷力之改造手槍及制式子彈、非制式子彈 之犯意，於民國107 年9 月7 日或8 日晚間8 時許，在屏東 縣○○鎮○○路000 巷00號居處停車場，受真實姓名年籍均 不詳稱呼「林慶東」之成年男姓友人所託，代為藏放可發射 子彈具有殺傷力之改造手槍1 支（含彈匣1 個，槍枝管制編 號：0000000000號）、及具有殺傷力之制式子彈2 顆、非制 式子彈1 顆、不具有殺傷力之非制式子彈1 顆（以下合稱本 案槍彈），將本案槍彈藏放於其位於上址住處冷氣處而寄藏 保管之。嗣警方於107 年9 月13日17時14分許，持臺灣屏東 地方檢察署檢察官核發之拘票至屏東縣○○鎮○○路000 巷 00號3 樓之5 執行拘提其友人楊俊魁之女友王姿雯，經王姿 雯帶同警方至上址當場查扣本案槍彈，而悉上情。二、案經屏東縣政府警察局屏東分局報告臺灣屏東地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據， 原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴
訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。 查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證 據程序，且檢察官及被告於原審審理時，均明示同意有證據 能力（見原審卷第71頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之 處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，原審 審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不 可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。二、上揭犯罪事實，業據上訴人即被告甲○○（下稱被告）於警 詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱，核與證人楊俊魁 、王姿雯於警詢時證述情節相符，復有屏東縣政府警察局屏 東分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單、槍 枝初步檢視報告表各1 份、蒐證照片8 張附卷可稽，並有本 案槍彈扣案可資佐證。再本案槍彈經送請內政部警政署刑事 警察局依檢視法、性能檢驗法、試射法鑑定結果略以：「一 、送鑑手槍1 枝（槍枝管制編號0000000000），認係改造手 槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成， 擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。二、 送鑑子彈4 顆，鑑定情形如下：㈠2 顆，認均係口徑9mm 制 式子彈，採樣1 顆試射，可擊發，認具殺傷力。㈡2 顆，認 均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑約9.0 mm金屬彈頭而 成，採樣1 顆試射，可擊發，認具殺傷力。」等情，有內政 部刑事警察局107 年12月6 日刑鑑字第1070097501號鑑定書 在卷可稽。又前次鑑定時未經試射之子彈，復經原審再次送 請該局鑑定，鑑定結果略以：「送鑑子彈2 顆，均經試射， 結果如下：㈠1 顆（本局107 年12月6 日刑鑑字第10700975 01號鑑定書內載鑑定結果二、㈠），可擊發，認具殺傷力。 ㈡1 顆（本局107 年12月6 日刑鑑字第1070097501號鑑定書 內載鑑定結果二、㈡），無法擊發，認不具殺傷力。」等情 ，有內政部警政署刑事警察局108 年7 月10日刑鑑字第1080 060114號函存卷可考。足認被告上開任意性自白確與事實相 符，堪以採信。綜上，本案事證明確，被告前揭犯行足堪認 定，自應依法論科。
三、論罪科刑：
(一)按寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必 先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之 受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之 持有係受寄之當然結果。槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項 、第8 條第4 項及第12條第4 項均係將「持有」與「寄藏」 為分別之處罰規定，則單純之「持有」，固不包括「寄藏」 ，但「寄藏」之受人委託代為保管，其保管之本身所為之「
持有」，既係「寄藏」之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏 」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪（最高法 院74年台上字第3400號判例意旨參照）。(二)核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經 許可寄藏可發射子彈具殺傷力之改造槍枝（起訴書所犯法條 欄誤載為同條例第7條第4項，業經公訴檢察官鍾忠孝當庭更 正，附此敘明）、同條例第12條第4 項之未經許可寄藏子彈 罪，被告持有上開改造槍枝、子彈部分，不另論罪。公訴意 旨認被告係持有槍、彈行為，固有未合，然寄藏與持有，僅 係犯罪形態有所差異，且寄藏之形態基本上涵攝持有之狀態 ，其適用之基本法條並無不同，故公訴意旨雖起訴被告涉犯 持有之罪，原審、本院改依同條寄藏之罪論處，並於審理時 告知被告可能觸犯上開罪名，尚無礙於被告之防禦權，自得 併予論究。又未經許可寄藏改造手槍及子彈，其寄藏之繼續 ，為行為之繼續，亦即一經寄藏改造手槍、子彈，罪已成立 ，但其完結須繼續至行為終了時為止，為實質上一罪。又被 告係以一寄藏行為，同時觸犯未經許可寄藏可發射子彈具殺 傷力之改造槍枝罪、未經許可寄藏子彈罪之2 罪名，為想像 競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之未經許可寄藏可 發射子彈具殺傷力之改造槍枝罪處斷。
(三)又槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項固規定：「犯本條例 之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械 之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發 生者，減輕或免除其刑」，惟本件被告雖於偵查及審判中均 自白寄藏上開具殺傷力改造手槍、子彈之犯行，並供述來源 為「林慶東」成年男子等語，然其既未提出該人之具體年籍 資料供審認，則上開槍枝來源屬無法查證，且亦未因而查獲 或防止重大危安事件之發生，自與前開所述槍砲彈藥刀械管 制條例第18條第4 項前段規定之要件不符，而無據此減免其 刑之適用，附此敘明。
四、上訴駁回的理由
(一)原審認被告罪證明確，因而適用槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條前段、第 42條第3 項、第38條第1 項規定，並審酌槍彈在性質上本屬 高度危險之物品，非經主管機關許可，任何人不得擅自持有 ，以維社會大眾安全，而被告竟漠視法令禁制，受託寄藏改 造之手槍、子彈，對社會治安所生危害甚鉅，客觀上並無足 以引起一般人同情堪可憫恕之情形，因認被告並無刑法第59 條規定減刑之適用。惟念及被告於偵、審中均坦承全部犯行 ，堪認有悔意，且無積極證據足證被告曾持本案槍彈用於其
他犯罪，尚未造成實質具體之重大危害，又其有違反槍砲彈 藥刀械管制條例之前案，並於假釋中再犯本案，有臺灣高等 法院被告前案紀錄表1 份在卷足憑，足認其素行非佳，不知 自我拘束節制謹慎行事勿再蹈法網，兼衡其寄藏槍枝、子彈 之數量、時間之久暫、自陳學歷為國中肄業、擔任魚市場主 任之工作、未婚、有1 未成年子女之家庭生活狀況等一切情 狀，量處有期徒刑4 年，併科罰新台幣15萬元，並就併科罰 金部分諭知如易服勞役之折算標準。
(二)原審就沒收說明如下：
扣案之改造手槍1 支（含彈匣1 個，槍枝管制編號：000000 0000號），經鑑定結果具有殺傷力，業如前述，屬違禁物， 是不問屬於被告與否，應依刑法第38條第1 項規定宣告沒收 。至於扣案之子彈4 顆，均經試射擊發，其彈藥部分因擊發 而燃燒殆盡，其餘部分亦裂解為彈丸及彈殼，已不具子彈之 外型及功能，堪認均不具殺傷力，核已非屬違禁物，爰均不 予宣告沒收，併予敘明。
(三)本院經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦已斟酌刑法第 57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權， 應屬適當。被告上訴意旨略以：原審量刑過重，請從輕量刑 云云。然槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之非法寄藏可 發射子彈具殺傷力之槍枝罪之法定刑為有期徒刑3 年以上10 年以下有期徒刑；且參諸被告寄藏具殺傷力子彈3 顆，原判 決僅判處其有期徒刑4 年，所為量刑應屬允當，被告上訴為 無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官簡弓皓提起公訴，檢察官鍾忠孝到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 11 月 28 日
刑事第二庭審判長法 官 黃壽燕
法 官 范惠瑩
法 官 周賢銳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 108 年 11 月 28 日
書記官 曾允志
附錄本判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具
有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
犯第 1 項、第 2 項或第 4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，併科新臺幣500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，併科新臺幣300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新臺幣300 萬元以下罰金。
第1 項至第3 項之未遂犯罰之。