臺灣高等法院高雄分院刑事判決 108年度上訴字第1093號
上 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
被 告 蔡欣惠
指定辯護人 公設辯護人 陳信凱
上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法
院107 年度訴字第776 號，中華民國108 年8 月6 日第一審判決
（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署107 年度偵字第16544 號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告蔡欣惠明知愷他命係毒品危害防制條例 所列管之第三級毒品，依法不得販賣，竟基於販賣第三級毒 品愷他命之犯意，於民國107 年6 月21日0 時15分許，在高 雄市○○區○○街0 號前，以新臺幣（下同）1,000 元之代 價，販賣第三級毒品愷他命1 包予陳駿憲。因認被告蔡欣惠 涉犯毒品危害防制條例第4 條第3 項販賣第三級毒品罪嫌等 語。
二、按傳聞法則之設，係為保障被告之反對詰問權，故於無罪判 決，縱然法院採用無具證據能力之證據，作為判斷依據，對 於被告而言，既無不利益，自毋庸贅述所依憑之證據資料究 竟有無證據能力，以符合判決精簡原則之要求，合先敘明（ 最高法院104年度台上字第1374號判決意旨）。三、關於證據之認定、取捨及補強證據：
㈠認定犯罪事實對證據之要求：
按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又認定不利於被 告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事 實之認定時，即應為有利於被告事實之認定；而認定犯罪事 實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內 ，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常 一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始 得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理 性之懷疑存在時，即無從遽為有罪之確信。且刑事訴訟法第 161 條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任 ，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實， 應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，
不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說 服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應 為被告無罪判決之諭知（最高法院30年上字第816 號、76年 台上字第4986號、92年度台上字第128 號判例意旨參照）。 ㈡補強證據之要求：
按販賣毒品案件，購毒者所稱向某人買受毒品之指證，不得 作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察 其是否與事實相符。良以購毒者供出毒品來源，因而查獲其 他正犯或共犯者，法律規定得減輕或免除其刑，其有為邀輕 典而為不實之陳述之可能，是購毒者供述之憑信性本不及於 一般人，則其所證向某人購買毒品之供述，必須有補強證據 ，以擔保其供述之真實性。所謂補強證據，係指購毒者之指 證外，其他足以證明其關於毒品交易供述真實性之別一證據 而言，必須與毒品交易之供述具有相當程度之關聯性，足使 一般人對其供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實者， 始足當之。倘以販毒及購毒者間對話之通訊監察譯文作為購 買毒品者所指證販賣毒品犯罪事實之補強證據，必須其等之 對話內容，依社會通念足以辨別明白其所交易標的物之毒品 品項、數量及價金，始為相當，否則對於語意隱晦不明之對 話，即令指證者證述該等對話內容之含意即係交易毒品，本 身仍屬購毒者單方之指證，尚不足作為其所述犯罪事實之補 強證據（最高法院101 年度台上字第6006號判決要旨參照） 。
四、公訴意旨認被告蔡欣惠涉犯上開罪嫌，無非係以證人陳駿憲 於警詢中之證述、證人林融駿於警詢及偵查中之證述、107 年6 月21日位於高雄市○○區○○街0 號之監視器翻拍照片 共4 張、路口監視器翻拍照片共2 張等為其主要論據。訊之 被告蔡欣惠則堅決否認有於上開時地販賣第三級毒品愷他命 予陳駿憲之事實，辯稱：陳駿憲是前來向伊拿取他之前放在 伊住處之愷他命，陳駿憲並同時歸還先前欠伊的錢等語。經 查：
㈠陳駿憲於107 年6 月21日0 時15分許騎乘機車搭載林融駿前 往被告位於高雄市○○區○○街0 號之住處門口，由被告交 付愷他命1 包予陳駿憲，陳駿憲則交付金錢予被告等情，業 據被告於警詢、偵查、原審及本院審理中均供承在卷（警卷 第4 頁，偵卷第35頁，原審卷第51頁，本院卷第47頁），並 有證人陳駿憲於警詢、偵查及原審證述、證人林融駿於警詢 、偵查中及本院證述綦詳（警卷第6 頁至第8 頁、第12頁至 第13頁，偵卷第21頁至第23頁，原審卷第205 頁至第229 頁 ，本院卷第81頁至第83頁），復有107 年6 月21日位於高雄
市○○區○○街0 號之監視器翻拍照片共6 張、路口監視器 翻拍照片共2 張（警卷第25頁至第28頁）、高雄市政府警察 局前鎮分局偵查報告書（他字卷第6 頁至第13頁）、通聯調 閱查詢單（他字卷第14頁至第15頁）等在卷可佐，是上開事 實首堪認定。
㈡被告固有於上開時、地交付愷他命1 包予陳駿憲，並向陳駿 憲收取金錢等行為，惟就被告究係基於何種原因交付愷他命 予陳駿憲？及向陳駿憲收取金錢之原因為何？是否如同公訴 意旨所稱為毒品交易？則為本件審究之重點，茲詳述理由如 下：
⒈證人陳駿憲雖於警詢中證稱：其於107 年6 月20日22時至23 時以手機通訊軟體「微信WeChat」撥打網路電話給被告說「 小姐有上班嗎？」，她說「要問老闆」，後來於107 年6 月 21日0 時許，她同樣以「微信WeChat」通訊軟體打給其說「 可以過來了」，其說「好，等我」，接著其便前往高雄市小 港區宏偉街，向被告購買重量約1 公克之愷他命，價錢為1, 000 元等語（警卷第6 頁至第8 頁）；惟其於偵查中即翻異 前詞，證稱：當天被告確實有給其1 包愷他命，但那是因為 其之前放在她家中的，其叫她拿來還其，但因其也有欠她錢 ，所以還她1,500 元等語（偵卷第22頁）；其於原審審理中 仍證稱：其購買愷他命後，因擔心放在家裡會被家人發現， 也因為其要趕著載女友去上班，要去市區也怕放在身上不安 全，就寄放在被告家中，其就先離開去載女友上班，回來之 後馬上到被告家拿走，另外因為其先前有欠被告錢，所以在 向被告拿愷他命的時候，也順便還被告錢等語（原審卷第20 5 頁至第229 頁），是證人陳駿憲先前於警詢及偵查中與原 審審理中之證詞前後有如此重大歧異之處，已先可認其證述 之憑信性低落，不能單憑陳駿憲於警訊、偵查、原審前後所 述不一，且相矛盾之證言，即論以被告蔡欣惠前述販賣第三 級毒品之重罪。至於被告於原審雖坦承陳駿憲前有於107 年 6 月20日22時許以「微信WeChat」通訊軟體撥打電話詢問： 「小姐有上班嗎？」，經被告回覆：「要問老闆。」，嗣於 同月21日0 時許被告則回撥電話予陳駿憲稱：「可以過來了 」等語（原審卷第47頁、第51頁），然就上開對話內容則辯 稱：陳駿憲所詢問「小姐有上班嗎？」一語，係陳駿憲詢問 伊母親是否有上班，而伊當時在外面吃飯，經伊詢問過母親 是否在家後，即撥打電話予陳駿憲告知可以過來了等語（原 審卷第47頁），而觀諸上開對話內容，僅能認定被告與陳駿 憲間曾相約見面，然就見面之原因及事由為何，由上開對話 內容仍未能看出，更無與毒品交易事宜相關之用語，且本案
亦未扣得上開對話內容之截圖或物證以供比對，是本院尚無 法由上開對話內容之前後文相互勾稽該次見面之原因為何、 是否與毒品交易有關。從而，就該次見面係為交易毒品此節 ，雖有證人陳駿憲前揭於警詢中之證詞為憑，然因乏相關物 證可資佐證，且證人陳駿憲嗣於偵查及原審均為與其警詢中 之證詞不相一致之證述，本院自難僅依其於警詢中之證詞， 遽為被告不利之認定。檢察官上訴意旨稱「被告與證人陳駿 憲間係透過微信以『小姐有上班嗎』、『要問老闆』、『可 以過來了』等語加以聯繫，若證人陳駿憲確係以微信聯絡被 告欲索取置放之毒品，何以要透過上開暗語為之？上開通訊 內容可作為證人陳駿憲警詢指述之補強證據」一節，依上開 說明，自屬無據。
⒉公訴意旨及上訴意旨雖稱證人陳駿憲於偵查中更易證詞，係 因被告於偵查中自承：伊做完筆錄後立刻去找證人陳駿憲的 哥哥，問為何要陷害伊云云，致使證人陳駿憲為維護被告而 於偵查中更改其詞等語（起訴書第2 頁）。惟查，縱被告曾 有在警詢後立刻找證人陳駿憲之哥哥詢問何以陷害伊，然依 證人陳駿憲於原審證稱：「（問：蔡欣惠是不是在你警局做 完筆錄之後，有去找過你哥哥？）有。（問：去找你哥哥做 什麼？）因為我那時候算陷害她，過沒多久之後她知道我陷 害她，那時候算不敢去面對，她打給我，我也都不接，用FB 密我，我也都不回，她就直接去跟我哥哥講，就是請我哥哥 叫我出來」等語（原審卷第218 頁），其所陳因構陷被告而 不願面對被告，被告方向其哥哥詢問此節，尚符人性因知覺 自己做錯而心虛，直覺上欲先逃避之心理狀態，且倘被告確 有勾串證人陳駿憲使其於偵查中為不實陳述之意，理應會向 證人陳駿憲本人為串供演練，以確保證人陳駿憲於偵查中所 證述之內容與其答辯方向相符，而不致於係找與本案毫無關 聯甚且亦不至於到院檢作證之證人陳駿憲之哥哥，是被告所 辯係因證人陳駿憲於警詢時之證述內容為虛偽不實，致使伊 因遭證人陳駿憲指控涉犯販賣毒品，方以上開言語詢問證人 陳駿憲之哥哥等語，容屬可能之情，故本院尚無從逕以被告 曾有找證人陳駿憲之哥哥詢問此節，遽推論證人陳駿憲於警 詢中之證述必為真實，其於偵查中之證述必屬虛偽。再者， 依證人陳駿憲於原審證稱：其總共向被告借了好像10,500元 ，還是8,500 元，其也忘記了，而其當天有跟被告說能不能 先還妳1,000 元，但被告說不管就是1,500 元全部要拿，口 氣有點不好，其就不太開心，所以其就在警局時誣陷被告等 語（原審卷第208 頁、第211 頁、第216 頁），復參卷附高 雄市○○區○○街0 號之監視器翻拍照片，於畫面時間00:1
5: 17 ，被告係將毒品交付予證人陳駿憲，嗣於畫面時間00 :15: 17 至00:15:40之23秒間，被告雖伸出手而似有向證人 陳駿憲討錢之意，然證人陳駿憲仍未將金錢交付予被告，直 至畫面時間00:15:42許，證人陳駿憲方自口袋內掏錢給被告 （警卷第27頁至第28頁）；查販賣毒品刑責甚重，政府機關 又查緝甚嚴，販毒與購毒者間為了避免被他人發覺而遭警方 緝獲，依常理而言，均會以隱密且「最短時間」內完成毒品 之交易，從而，倘被告與證人陳駿憲間係買賣毒品，衡情應 會一手交錢、一手交貨，儘快完成毒品之交易，然由上開錄 影畫面中，被告先將毒品交付證人陳駿憲後，證人陳駿憲雖 見被告伸手討錢，卻仍遲至23秒後方願掏錢交付被告，此實 與一般買賣毒品之常情未合，反而以證人陳駿憲於原審審理 中所證稱其係先向被告拿取放在被告住處之愷他命，被告即 向其催討欠款，其則向被告討價還價希望能僅歸還1,000 元 等情，較能合理解釋何以證人陳駿憲於收受毒品後仍遲未給 付金錢，俟23秒後始願給付金錢予被告之情境，是證人陳駿 憲於原審審理中之前揭證詞，並非不可採信。依上所述，公 訴意旨及上訴意旨雖稱被告曾有找證人陳駿憲之哥哥此節， 然仍無從據此反推證人陳駿憲於警詢中之證詞必屬真實無偽 ，自難作為認定被告犯行之依據。至於檢察官上訴意旨稱「 依被告與證人陳駿憲之聯絡內容，並未就毒品之價金加以約 定，雙方有可能於現場就毒品價金討價還價，而購毒者向販 毒者要求賒欠金錢或降低毒品價格之情事亦所在多有，不能 僅因證人陳駿憲取得毒品後未立即給付金錢，即認此金錢給 付並非毒品之對價，進而對被告為有利之認定」一節，乃檢 察官臆斷之詞，並無實據可佐，此部分所指，依上開說明， 亦屬無據。
⒊又檢察官固謂證人陳駿憲於原審之證述內容有諸多疑點，例 如何以將愷他命寄放於被告家中之原因、向被告借款之金額 、還款情形等均交代不清，故其該次證詞應係事後杜撰等語 （原審卷第237 頁），惟經本院依證人陳駿憲之該次證詞內 容與卷內監視器翻拍照片相互比對，認為其證詞並無顯不可 採之情形，業如前述，且證人陳駿憲於原審審理中作證之時 即108 年6 月25日，距本案行為時已相隔超過1 年，而證人 之證詞，屬供述證據之一種，且人類對於事物之注意及觀察 ，有其能力上之限制，未必如攝影機或照相機般，對所發生 或經歷之事實能機械式無誤地捕捉，亦未必能洞悉事物發生 過程之每一細節及全貌，且常人對於過往事物之記憶，隨時 日之間隔而漸趨模糊或失真，自難期其如錄影重播般地將過 往事物之原貌完全呈現，從而證人陳駿憲之記憶或有可能產
生錯誤或模糊之情形，縱其對寄放愷他命之原因、借款金額 及還款情形等細節有難以記憶之狀況，亦難認必屬虛偽陳述 。依此，本案於無相當證據可資證明證人陳駿憲於原審之證 詞係屬虛妄無稽之情形下，其所證稱其係向被告取回所寄放 之愷他命及歸還欠款予被告等情之可能性自屬存在，且卷內 復無其他證據足以排除此項可能性，依「倘有懷疑，即從被 告之利益為解釋」之證據法則，當無從遽為被告不利之認定 。
⒋至於證人林融駿雖於警詢中證稱：其那天原本和陳駿憲在前 鎮區草衙一帶榕樹下小吃部唱歌，途中陳駿憲突然跟其說叫 其陪他去找朋友，也沒有和其說是什麼事情，其和陳駿憲到 達那邊後，陳駿憲先打電話給綽號「小雞」的女子（即本案 被告），幾分鐘後「小雞」下樓，然後其看到「小雞」拿了 1 包內有白色東西的夾鏈袋給陳駿憲，陳駿憲也有給「小雞 」錢，但其沒有看清楚他拿多少錢，其當下就明白是毒品交 易等語（警卷第12頁至第13頁）；然本院審酌其僅為陪同證 人陳駿憲前往被告住處之人，雖有見聞被告與證人陳駿憲間 交付毒品及金錢之過程，惟就交付之原因究為何，陳駿憲既 未向其說明，則證人林融駿依其自身判斷應為毒品交易此節 ，僅為其個人推測之詞。再者，證人林融駿於偵查中則證稱 ：其當下就是看到被告有給陳駿憲愷他命，但其不清楚是不 是買賣等語（偵卷第23頁），即亦改證稱不知被告與陳駿憲 間是否為毒品買賣；證人林融駿於本院證稱「（陳駿憲載你 時有無說要還什麼錢？要還多少？）沒有，只有說要去還錢 。（依據現場監視錄影，被告先拿愷他命給陳駿憲，過了20 幾秒，陳駿憲才拿錢給被告，與你剛才所述不符，有何意見 ？）當天我有喝酒，我剛才所說的是我印象中所知道的，我 現在已經無法明確記得到底是先交錢還是先交貨。（依據監 視錄影，當時是否一手交錢一手交貨？）不是，兩者之間大 概隔了23秒。（他們有無討價還價？）無。（陳駿憲載你去 找被告之前，有無跟你說要去拿寄放在被告那裡的毒品？） 無。他說要還錢，也沒有說要還什麼錢。（當天交貨與交錢 中間，被告有無與陳駿憲有什麼對話？）陳駿憲就直接把錢 拿給被告，說這個錢還你」等語（本院卷第81頁至第83頁） ，即證稱證人陳駿憲是還錢給被告。綜上所述，本院自難僅 憑證人林融駿於警詢中所為上開推測之詞，逕認定被告與陳 駿憲間確係進行毒品交易。
㈢綜上各節，相互印證以觀，被告否認有為本案販賣第三級毒 品予陳駿憲之犯行，而經本院審酌公訴及上訴意旨所指之上 開證據，均尚未能使法院達於通常一般之人均不致有所懷疑
，而得確信被告有為上開犯行之程度，致無從形成有罪之心 證，且除此之外，卷內復無其他積極證據足認被告確有公訴 意旨所指之上述犯行，揆諸首揭說明，不能證明被告犯罪， 自應為其無罪之諭知。
五、原審因而以不能證明被告犯販賣第三級毒品罪，而為被告無 罪之諭知，核無違誤；檢察官上訴意旨，猶執前詞，指摘原 判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官楊景婷提起公訴，檢察官蔡杰承提起上訴，檢察官李靜文到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 11 月 13 日
刑事第四庭 審判長法 官 惠光霞
法 官 王以齊
法 官 曾永宗
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，如認有刑事妥速審判法第9 條之理由，應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。附錄刑事妥速審判法第9 條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第377 條至第379 條、第393 條第1 款規定，於前項案件之審理，不適用之。
中 華 民 國 108 年 11 月 13 日
書記官 林秀珍