臺灣高等法院高雄分院刑事判決 108年度上訴字第1076號
上 訴 人
即 被 告 周聖昌
選任辯護人 徐仲志律師
陳郁翎律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院10
7 年訴字第783 號，中華民國108 年6 月26日第一審判決（起訴
案號：臺灣高雄地方檢察署107 年偵字第11278 號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、周聖昌明知甲基安非他命為第二級毒品，不得販賣，竟基於 販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於民國107 年 6 月8 日，使用其所有之0000000000號行動電話連結網際網 路後登入通訊軟體「遇見」，並以暱稱「高市a 郎」在「高 雄執著……夯」聊天室內發表「高雄有缺可密」之訊息，嗣 經高雄市政府警察局三民第一分局三民派出所警員柯欣運執 行網路巡邏時發現後，出於蒐證目的，於同年6 月9 日中午 12時59分起，喬裝毒品買家以通訊軟體「遇見」與周聖昌聯 絡，達成以新臺幣（下同）1500元之代價向周聖昌購買甲基 安非他命0.8 公克之合意，並約定在高雄市三民區自強一路 與建國一路口之統一超商付款取貨。嗣於同日下午3 時11分 許，周聖昌抵達上開統一超商後，與柯欣運一同前往自強一 路與自強一路243 巷口，周聖昌將如附表編號一所示之甲基 安非他命1 包置於香菸盒內交予柯欣運，柯欣運取得該包甲 基安非他命後，旋即表明警員身分，當場逮捕周聖昌並實施 搜索及扣得如附表所示之物而查獲，周聖昌因而販賣未遂。二、案經高雄市政府警察局三民第一分局報告臺灣高雄地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有 明文。經查，本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述， 業據當事人同意作為證據（見本院卷第70至74頁），並經本
院於調查證據程序逐一提示或告以要旨，本院審酌上開證據 之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有關聯性，認 為以之作為本案證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，應有證據能力。
二、本判決以下所引用被告於偵、審程序中之陳述及其他非供述 證據，均與本件事實之認定具有關聯性，且均經合法取得， 又無法定證據排除情事，復經本院依刑事訴訟法第164 條、 第165 條踐行證據之調查程序，當事人對此部分之證據能力 亦不爭執，依同法第158 條之4 之反面解釋，均可認為有證 據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
前揭事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理中坦承 不諱（警卷第7 頁反面至第13頁；偵字卷第17至19頁；原審 訴字卷第18、50頁；本院卷第75頁），且被告於警詢時亦自 稱：「該聊天室『高雄 執著. . . 夯』，『執』這個字可 以代表毒品安非他命。『高雄有缺可密』是告訴聊天室有需 要安非他命的人可以找我交流」（見警卷第9 頁筆錄），並 有高雄市政府警察局三民第一分局三民派出所警員職務報告 （警卷第3 至4 頁）、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及收 據（警卷第17至23頁）、扣押物品照片（警卷第25頁）、通 訊軟體「遇見」簡訊譯文及翻拍照片（警卷第37至40頁）、 現場蒐證照片（警卷第41至43頁）附卷可稽。而扣案如附表 編號一所示之物，經送高雄市立凱旋醫院鑑定後，檢出第二 級毒品甲基安非他命成分，此有該院107 年8 月3 日高市凱 醫驗字第54493 號濫用藥物成品檢驗鑑定書（偵字卷第55頁 ）在卷足憑，顯見被告確有著手販賣第二級毒品甲基安非他 命之行為。又被告於原審審理中曾供稱：伊因需要用錢，遂 將他人給予之甲基安非他命販賣兌現（見訴字卷第52頁反面 ）；復於警詢時自陳：「（問：你共販賣幾次毒品安非他命 給不特定人？獲利為何？）大約5 人5 次，大約獲利新臺幣 0000-0000 元」等語（見警卷第13頁），由此足認被告主觀 上確有意圖營利而販賣第二級毒品之犯意無訛。被告自白與 事實相符。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科 。
參、論罪：
一、購買者為蒐證所需，佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱 獲，因其無實際買受之真意，則該次行為，僅能論以販賣未 遂，最高法院90年台上字第7030號刑事判決可資參照。是核 被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項之 販賣第二級毒品未遂罪。被告販賣前持有該毒品之低度行為
，應為販賣之高度行為吸收，不另論罪。
二、刑之減輕：
㈠被告所為應依刑法第25條第2 項之規定減輕其刑： 被告雖已著手販賣第二級毒品行為之實行，惟尚未發生販賣 既遂之結果，為未遂犯，因此其對社會之危害程度較既遂為 輕，爰依刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯之刑減輕之。 ㈡本案應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑： 被告於偵查及審判中均自白犯行，已如前述，故應依毒品危 害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑，並因其同時有兩 項刑之減輕事由，故依刑法第70條規定遞減之。 ㈢本案並無刑法第59條規定之適用：
被告之上訴意旨及其辯護人固主張：被告販賣毒品數量甚微 ，僅係一時失慮而觸法，並非長期販賣毒品之人，請依刑法 第59條之規定減輕其刑云云。然刑法第59條之酌量減輕其刑 ，必須犯罪另有特殊原因與環境等，在客觀上足以引起一般 人同情，認為即使宣告法定最低刑期猶嫌過重者，始有適用 ，最高法院98年台上字第4603號刑事判決可資參照。經查， 被告係以通訊軟體在聊天室發表「高雄有缺可密」之訊息， 而對使用該通訊軟體之不特定人兜售毒品，其廣為散布暗示 販毒訊息之舉止，較之一般毒品施用者偶而互通有無之販賣 行為，顯然有別，是被告之犯行對社會治安之破壞程度遠較 口語私下傳播販毒訊息者為大，且被告所犯販賣第二級毒品 未遂罪，經依法減輕其刑及遞減後（詳前述），並無科以最 低度刑仍嫌過重之情形。從而揆諸前揭說明，本案應無適用 刑法第59條規定之餘地，併此敘明。
肆、上訴論斷之理由：
一、原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第4 條第 6 項、第2 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條 第1 項，刑法第11條、第25條、第70條等規定，並審酌被告 著手販賣之毒品類型、數量、價格，著手販賣之方式，及其 犯罪動機，暨事後坦承犯行，現年36歲，自述國中畢業、目 前在市場擺攤販售衣服、月收入約2 至3 萬、未婚（見原審 訴字卷第53頁、本院卷第77頁），曾有幫助詐欺（拘役35日 ）及施用第二級毒品（觀察勒戒後因無繼續施用傾向而由檢 察官為不起訴處分）等前科之一切情狀，量處有期徒刑1 年 10月，並就扣案如附表編號一之甲基安非他命毒品宣告沒收 銷燬；就扣案如附表編號三至五所示之物，依毒品危害防制 條例第19條第1 項規定宣告沒收；另就附表編號二、六所示 之物認為勿庸宣告沒收，並各說明理由。經核其認事用法， 並無不合，量刑亦已斟酌刑法第57條各款所列情狀，未逾越
法定範圍，亦未濫用其職權，應屬適當。
二、被告上訴意旨略以：被告於偵審程序中皆坦認犯行不諱，且 其意圖販售之毒品數量僅0.87公克，即使交易成功，亦只取 得1500元，販賣數量及獲利皆微，其行為對社會秩序及國民 健康所生危害不若長期且大量販毒之大盤及中盤毒梟，犯罪 情狀顯可憫恕，原審漏未審酌上情，應撤銷改判，再依刑法 第59條減輕其刑，並審酌被告之前未受有期徒刑以上刑之宣 告，另諭知緩刑等語。惟查，被告係以通訊軟體在網路聊天 室廣泛散布暗示販賣毒品之訊息，已如前述，且於警詢時亦 自陳：「（問：你共販賣幾次毒品安非他命給不特定人？獲 利為何？）大約5 人5 次，大約獲利新臺幣0000-0000 元」 等語（見警卷第13頁）。另觀被告在上揭「遇見」聊天室中 與警員對話時，曾打出「一個4.5 可試用，合口感在交流， 無強迫性」及「剛好一個客人在這」等文字訊息（見警卷第 10頁），並於查獲時為警扣得如附表編號三所示之空夾鏈袋 14包，益徵被告不只與本案查獲警員一人接洽過毒品交易事 宜，且有營造口碑及長期販售毒品圖利之打算，此與施毒者 間偶而互通有無之販毒行為，截然有別，是被告犯行對社會 治安之破壞程度遠超過被告上訴時自稱之情形，其個人及行 為均無顯可憫恕之特別情狀。又查被告前因詐欺案件，經法 院判處拘役35日，緩刑2 年確定，緩刑期間甫於106 年4 月 10日屆滿等事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可查 ，惟被告於前案緩刑期間屆滿後，並未悔悟，僅約1 年2 月 即再犯本案，且被告曾有施用第二級毒品而受觀察勒戒之前 案記錄，目前另涉嫌販賣毒品而違反毒品危害防制條例及藥 事法，已遭檢察官起訴，此亦有卷附臺灣高等法院被告前案 紀錄表可憑，雖其遭起訴之毒品相關案件尚未判決有罪確定 ，但仍可認為不能排除被告有再為毒品相關犯罪之虞，故不 宜宣告緩刑。是被告上訴並無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官陳筱茜提起公訴，並經檢察官劉宗慶到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 11 月 12 日
刑事第四庭 審判長法 官 惠光霞
法 官 李嘉興
法 官 王以齊
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 108 年 11 月 12 日
書記官 王佳穎
附表：
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│編│扣押物品 │數量 │
│號│ │ │
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│一│甲基安非他命│1 包（毛重0.87公克，驗前淨重0.706 │
│ │ │公克，驗後淨重0.696 公克）〈含包裝│
│ │ │袋1 個〉 │
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│二│殘渣袋 │1 包 │
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│三│空夾鏈袋 │14包 │
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│四│電子磅秤 │1 台 │
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│五│行動電話 │1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 枚│
│ │ │） │
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│六│吸食器 │1 組 │
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