臺灣高等法院高雄分院刑事判決 108年度上訴字第1051號
上 訴 人
即 被 告 潘玉峯
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法
院108 年度訴字第608 號，中華民國108 年7 月31日第一審判決
（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署108 年度毒偵字第975 號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、潘玉峯前於民國106 年間因施用毒品案件，經送觀察勒戒及 強制戒治後，於107 年11月14日戒治期滿，又其明知海洛因 、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例列管之第一、二級 毒品，除法律另有規定外，均不得施用，竟仍基於施用第一 級毒品海洛因之犯意，於108 年2 月8 或9 日日間某時許， 在其位於屏東縣鹽埔鄉新圍村友人處，以將海洛因摻入香菸 內點火燒烤後，吸食其霧化氣體之方式，施用海洛因1 次； 另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於同日夜間某 時許，在上開地點，以將甲基安非他命置於玻璃球內以火燒 烤後，吸食所產生煙霧方式，施用甲基安非他命1 次。嗣於 108 年2 月13日17時50分許，因其違規停車為警攔查時，發 現其為毒品列管調驗人口時，其於有偵查犯罪權限之公務員 知悉其上開犯罪前，主動向承辦員警坦承上開施用第二級毒 品甲基安非他命犯行，自首而接受裁判，並於同日18時27分 許，經警對其採集尿液送驗，檢驗結果呈嗎啡、可待因、安 非他命及甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
二、案經屏東縣政府警察局東港分局報告臺灣屏東地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據， 原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。 查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證 據程序，且檢察官於本院審理時，同意有證據能力（見本院
卷第93頁），被告經本院合法傳喚未到庭，但其書狀中對證 據能力均未爭執（見本院卷第7-11頁），基於尊重當事人對 於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現 之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕 疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有 證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
上訴人即被告潘玉峯（下稱被告）經合法傳喚，無正當理由 未於本院審判期日到庭，據其於警詢、偵查及原審審理之陳 述，其對於前揭犯罪事實均坦承不諱（見警卷第7-12頁，偵 卷第34-35 頁，原審卷第21頁），並有屏東縣政府警察局東 港分局東濱派出所警員製作之偵查報告、勘察採證同意書、 辦理毒品危害防制案尿液送檢人真實姓名對照表（代號：Z000000000000 ）、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗 報告（KH/2019/00000000）各1 份在卷可稽，足見被告自白 與事實相符。
三、按犯毒品危害防制條例第10條之罪，經法院裁定觀察、勒戒 後，倘於5 年內再犯，經依法為追訴處罰者，縱其第三次（ 或第三次以上）施用毒品之時間，在初犯或二犯之保安處分 執行完畢釋放5 年以後，即非屬5 年後再犯之情形，而應依 該條例第10條逕予刑罰制裁（最高法院95年第7 次、97年第 5 次刑事庭會議決議參照）。查被告前於106 年間因施用毒 品案件，經送觀察勒戒及強制戒治，於107 年11月14日戒治 期滿，有臺灣高等法院被告前案紀錄表（見本院卷第39頁） 可按，被告於經觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後5 年 內再犯本案犯行，已不屬毒品危害防制條例第20條規定之「 初犯」或「5 年後再犯」，自應依同條例第10條規定處罰。 本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。四、論罪：
（一）按海洛因、甲基安非他命為毒品危害防制條例所稱之第一 、二級毒品，此觀諸該條例第2 條第2 項第1 款、第2 款 甚明。核被告所為，各係違反毒品危害防制條例第10條第 1 項、第2 項之施用第一級、第二級毒品罪。被告施用第 一級、第二級毒品前持有第一級、第二級毒品之行為，本 應各論以持有之罪，惟各該次持有毒品之低度行為均為其 後施用毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。再被告所犯 前開2 罪間，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。（二）被告前於90年間因違反毒品危害防制條例案件，經本院以 92年度上訴字第1009號判決各判處有期徒刑8 年、1 年8 月，並定應執行有期徒刑9 年6 月，經上訴後，由最高法 院以93年度台上字第742 號駁回上訴而確定，嗣經入監執
行，於102 年8 月13日因縮短刑期假釋出監並付保護管束 ，迄105 年9 月20日假釋期滿未經撤銷其假釋等情，有臺 灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按。是被告於受前 案有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒 刑以上之二罪，俱應依刑法第47條第1 項規定，論以累犯 。又依司法院釋字第775 號解釋意旨，並考量被告前係違 反毒品危害防制條例案件經入監執行，猶仍再本案同屬違 反毒品危害防制條例之案件，甚且被告前經入監執行之期 間甚長，迄今仍無法遠離毒品，足見被告之刑罰反應能力 薄弱，爰就被告本案所犯前揭各罪之法定本刑最高度及最 低度，均加重之。
（三）另按刑法第62條所規定之自首，以對於未發覺之罪，向有 偵查權之機關或公務員自承犯罪，進而接受裁判為要件（ 最高法院90年度台上字第5435號判決要旨參照），查被告 接受警員詢問時，主動坦承其前開施用甲基安非他命之犯 行，有被告警詢筆錄、查獲施用毒品案件報告表及屏東縣 政府警察局東港分局刑事案件報告書在卷可參（見警卷第 11、37頁；毒偵卷第5 至6 頁），而依現存卷證觀之，並 無證據顯示在此之前偵查機關已有具體事證足以合理懷疑 被告涉犯施用第二級毒品之犯行，足認被告就上開施用甲 基安非他命部分之犯行應符合自首之要件，爰就被告施用 甲基安非他命犯行依刑法第62條前段規定減輕其刑，並依 法先加後減之；另就被告施用海洛因部分，承辦員警雖於 查獲施用毒品案件報告表上，就被告本案所犯施用第一級 毒品犯行，有勾選「嫌疑人於承辦警員產生具體懷疑前先 行自首」，惟查被告於警詢時供稱：（問：警方於108 年 2 月13日18時30分會同你初步檢驗所排尿液呈何種毒品反 應？）我的尿液經警方與我在現場做初步檢驗，呈第一級 毒品海洛因陽性反應，二級毒品甲基安非他命陽性反應。 （問：你告知警方你只有施用二級毒品，為何尿液檢驗結 果呈現一級毒品及二級毒品陽性反應？）因為我的朋友（ 真實姓名不知道）可能有在施用，我有吸到他施用時的煙 霧，也可能大概於107 年12月有在施用，後來沒有施用就 去報名喝美沙冬等語，後於108 年4 月22日偵訊時始供稱 ：於2 月8 、9 日19、20時許，有施用第一級毒品海洛因 等語，有被告警詢筆錄、屏東縣政府警察局東港分局刑事 案件報告書及被告108 年4 月22日偵訊筆錄在卷可查（見 警卷第11頁；毒偵卷第5 至6 頁；毒偵卷第35頁）。依此 ，足見本案承辦員警於被告自白施用第一級毒品犯行前， 已有確切之根據認為被告涉有施用毒品犯嫌，堪認就「嫌
疑人於承辦警員產生具體懷疑前先行自首」之選項應屬誤 載，且本院就此再次向屏東縣政府警察局東港分局確認之 結果，據覆以「潘嫌之查獲施用毒品案件報告表上之嫌疑 人於承辦員警產生具體懷疑前先行自首（施用第一級毒品 ）係屬誤載」，有屏東縣政府警察局東港分局108 年9 月 18日東警偵字第10831798600 號函及員警職務報告可稽（ 見本院卷第63-65 頁）。是被告施用第一級毒品犯行並無 刑法第62條前段自首減輕其刑規定之適用，可以認定。五、上訴駁回的理由
原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第10條第 1 項、第2 項，刑法第11條前段、第47條第1 項、第62條前 段、第51條第5 款規定，並審酌被告前曾因施用毒品經觀察 勒戒及強制戒治處分，仍未能戒除毒癮，又被告再犯本案亦 彰其未能自制，且無視國家禁絕毒品之禁令，心態可訾；又 衡被告施用毒品傷害自身健康，且犯罪手段尚屬平和，未害 及他人，其犯罪所生損害非鉅；復衡酌被告自述與未婚妻同 住、經濟普通、工作為施作地磚及學歷為國中畢業等語（見 原審卷第24頁），暨其犯罪之動機單純、目的為供己用、手 段平和等一切具體情狀，分別就其施用第一、二級毒品犯行 量處有期徒刑1 年2 月、7 月，並定其應執行刑為有期徒刑 1 年6 月。經核原判決認事用法，核無不合，量刑及定應執 行刑亦已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍 ，亦未濫用其職權，應屬適當。被告上訴意旨略以：其施用 第一級毒品犯行應有自首減輕規定之適用，及其施用第二級 毒品犯行，既已適用自首減輕之規定，卻仍量處有期徒刑7 月，顯然量刑過重，請從輕量刑云云。然查被告施用第一級 毒品犯行並不合於自首要件，業如前述，自無自首減輕規定 之適用；再其所犯施用第二級毒品罪之法定刑為有期徒刑3 年以下有期徒刑，被告又係累犯，依法應加重其刑，且參諸 被告經強制戒治後，於本案犯行前，尚有他件施用第二級毒 品案經本院108 年度上訴字第663 號判處罪刑確定（見本院 卷第27頁被告前案紀錄表），顯見其無法戒除施用第二級毒 品之惡習，故原判決就被告此部分犯行量處有期徒刑7 月應 屬允當。職是，被告上訴均無理由，應予駁回。六、被告經本院合法傳喚，無正當理由未於本院審判期日到庭， 此有本院送達證書及刑事報到單、被告個人戶籍資料查詢結 果表、臺灣高等法院在監在押全國紀錄表在卷可憑，爰依刑 事訴訟法第371 條之規定，不待其陳述，逕行判決。據上論結，應依刑事訴訟法第368 條、第371 條，判決如主文。本案經檢察官林吉泉提起公訴，檢察官高碧霞到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 11 月 21 日
刑事第七庭 審判長法 官 孫啓強
法 官 葉文博
法 官 石家禎
以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分，不得上訴。
施用第一級毒品部分，如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 108 年 11 月 21 日
書記官 郭蘭蕙
附錄本案論罪科刑法條
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。