臺灣高等法院高雄分院刑事判決 108年度上訴字第1038號
上 訴 人
即 被 告 辛明峯
上列上訴人因違反藥事法案件，不服臺灣屏東地方法院107 年度
訴字第1098號，中華民國108 年6 月28日第一審判決（起訴案號
：臺灣屏東地方檢察署107 年度偵字第6380、8581號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、甲○○明知甲基安非他命屬於藥事法所稱之禁藥，竟基於轉 讓禁藥甲基安非他命之犯意，於民國107 年4 月5 日凌晨2 時許，在乙○○位於屏東縣○○市○○街000 號住處內，將 重量不詳之甲基安非他命1 小包（淨重未達10公克以上）， 價值約新台幣2 千元贈送轉讓給乙○○，因乙○○係其女友 之弟故未收錢。
二、甲○○又基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於107 年4 月 6 日上午9 時54分許、同日上午10時33分許，以其所有之門 號0000000000號行動電話1 支（IMEI：000000000000000 、 000000000000000 ）作為轉讓甲基安非他命之聯絡工具，與 乙○○所持用之門號0000000000號行動電話聯絡後，約定將 重量不詳之甲基安非他命1 小包（淨重未達10公克以上）放 置在其屏東縣○○鄉○○路00○0 號住處之車棚桌子抽屜內 ，由乙○○於同日上午10時35分許至該處自行拿取，以此方 式將價值約2 千元之甲基安非他命贈送轉讓給乙○○，因乙 ○○係其女友之弟亦未收錢。嗣經警對前開甲○○持用之電 話門號聲請實施通訊監察及詢問乙○○，復於107 年7 月12 日凌晨6 時30分許，至其屏東縣○○鄉○○路00○0 號住處 搜索，扣得前開行動電話1 支（含該門號SIM 卡1 張），始 查悉上情。
三、案經屏東縣政府警察局里港分局移送臺灣屏東地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 等規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，
認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第 159 條之5 定有明文。經查，本判決下列所引用之證據，其 中各該被告以外之人於審判外之陳述，固屬傳聞證據，惟檢 察官及被告甲○○已表示同意有證據能力，審酌該等具有傳 聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵，與待證事實具有 關聯性，證明力非明顯過低，以之作為證據係屬適當，依刑 事訴訟法第159 條之5 規定，認俱有證據能力。貳、實體部分：
一、上揭於107 年4 月5 日凌晨2 時許，及4 月6 日上午10時35 分許，有分2 次轉讓禁藥安非他命給乙○○之事實，業據上 訴人即被告甲○○於原審及本院審理中坦承不諱（見原審卷 第109 頁正面、第112 頁正反面、本院卷第87、127 頁）， 核與證人乙○○於偵查中證述向被告無償取得甲基安非他命 等語相符（見偵字第6380號卷第283 頁至第285 頁），且事 實欄二部分，並有被告持用門號0000000000號行動電話與乙 ○○持用門號0000000000號於107 年4 月6 日之通訊監察譯 文在卷可稽（見警卷第24頁正反面），及供轉讓毒品聯絡所 用之門號0000000000號行動電話1 支（IMEI：000000000000 000 、000000000000000 ，含該門號SIM 卡1 張）扣案供憑 ，有屏東縣政府警察局里港分局搜索扣押筆錄、扣押物品目 錄表附卷可佐（見警卷第26頁至第28頁）。且依該通訊監察 譯文內容可知，被告一再跟乙○○說「我放在車庫裡面啦， 你再進去拿」、「東西我有幫你們放了」、「倉庫，然後第 二個抽屜」、「你有沒有看到一個香菸盒？」、「拿去吧」 等語，足認被告與證人乙○○所述被告在其住處車庫抽屜內 放置甲基安非他命而由乙○○自行拿取，以此方式轉讓甲基 安非他命等情確有所據，是被告甲○○之自白經核與事實相 符，事證明確，其犯行已堪以認定。
二、按甲基安非他命前經行政院衛生福利部於75年7 月11日以衛 署藥字第597627號公告，為有效管理安非他命類藥品與其衍 生物之冊類及其製劑，迄今仍禁止使用，屬藥事法規定之禁 藥，亦同時屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定 之第二級毒品，不得轉讓。又藥事法第83條第1 項之法定刑 為「7 年以下有期徒刑，得併科500 萬元以下罰金」，與毒 品危害防制條例第8 條第2 項之法定刑「6 月以上5 年以下 有期徒刑，得併科70萬元以下罰金」相較，自以藥事法第83 條第1 項之法定刑為重，故除有轉讓之第二級毒品達毒品危 害防制條例第8 條第6 項之一定數量，或因成年人轉讓未成
年人第二級毒品，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第 1 項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1 項為重法 ，應優先適用藥事法處罰。又被告轉讓第二級毒品甲基安非 他命予乙○○2 次之行為，均無證據足認已達加重其刑之數 量標準（依轉讓持有毒品加重其刑之數量標準第2 條第1 項 第2 款規定，轉讓第二級毒品需達淨重10公克以上），且乙 ○○係77年間出生，有其個人戶籍資料附卷可憑（見原審卷 第42頁），案發時非未成年人，足見本案並無依毒品危害條 例加重其刑之情形，故依法規競合，以重法優於輕法之適用 法則，自應適用藥事法之規定論處。是核被告甲○○前揭所 為轉讓禁藥甲基安非他命予乙○○2 次之行為，均係犯藥事 法第83條第1 項之轉讓禁藥罪2 罪。至被告甲○○雖辯稱： 因第1 次給的安非他命份量不足，所以才補給第2 次補足份 量，我是基於單一犯意，應係犯一個轉讓禁藥罪云云，惟查 據證人乙○○於警訊中略稱：「於107 年4 月5 日凌晨2 時 許，向甲○○拿取的安非他命，價值為2 千元」「4 月6 日 上午10時35分許，107 年4 月5 日凌晨2 時許，向甲○○拿 取的安非他命，價值亦為2 千元」「因甲○○是我姊姊的男 朋友，所甲○○沒有向我收錢」「2 次都沒有收錢」等語（ 見警卷第13至16頁正、背面），因該2 次贈送轉讓之安非他 命價值均為2 千元，應無份量不足補份量之問題，故被告應 成立2 次轉讓禁藥罪，其辯稱：因第1 次給的安非他命份量 不足，所以才補給第2 次補足份量，我是基於單一犯意，應 係犯一個轉讓禁藥罪云云，顯不足採，附此敘明。又被告持 有甲基安非他命之行為與轉讓行為同為實質上一罪之階段行 為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，是依法律適用 完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再 行割裂而適用毒品危害防制條例之規定論處。被告所犯上開 轉讓禁藥罪2 罪間，犯意有別，行為互殊，應予分論併罰。 又被告甲○○前因施用毒品、轉讓毒品案件，經臺灣屏東地 方法院分別以103 年度簡字第998 號判處有期徒刑3 月確定 ；以103 年度易字第390 號判處有期徒刑6 月確定；以103 年度簡字第1258號判處有期徒刑3 月確定，前開3 案嗣經同 院104 年度聲字第577 號裁定合併定應執行刑為有期徒刑10 月確定（下稱甲案）；因施用毒品案件，經同院分別以104 年度簡字第470 號判處有期徒刑3 月確定；以104 年度簡字 第682 號判處有期徒刑3 月確定，前開2 案嗣經本院104 年 度聲字第951 號裁定合併定應執行刑為有期徒刑5 月確定（ 下稱乙案），甲、乙案嗣經接續執行，並於104 年12月31日 縮刑期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附
卷足憑（見原審卷第6 頁至第10頁），是被告於前揭徒刑之 執行完畢後，仍於5 年內之107 年4 月5 、6 日，故意再犯 本件有期徒刑以上之2 罪，均為累犯，且俱與前述構成累犯 之案件屬同類型之案件，依司法院釋字第775 號解釋意旨， 認本件尚無因現行累犯規定不分情節、一律加重所造成行為 人罪刑不相當之情形，故仍應就被告所犯轉讓禁藥罪2 罪， 均依刑法第47條第1 項規定加重其刑。
三、原審適用藥事法第83條第1 項、刑法第11條、第47條第1 項 、第51條第5 款、第38條第2 項前段之規定，並審酌被告甲 ○○自94年間起，即因施用毒品案件，經觀察、勒戒，有臺 灣高等法院在監在押全國紀錄表附卷可稽（見原審卷第4 頁 ），其應深知毒品之危害，且其與已成年乙○○之姐姐於案 發時為男女朋友，業據證人乙○○於警詢中證述甚明（見警 卷第16頁），足見被告與乙○○關係密切，且被告較乙○○ 年長，有2 人戶籍資料附卷可佐（見原審卷第28頁、第76頁 ），是其應避免毒品禍害殃及自身親近之人，竟先後贈送轉 讓數量不詳之禁藥兼第二級毒品甲基安非他命（不能證明逾 淨重10公克）予乙○○2 次，所為甚有不該，其於警、偵訊 及法院審理中始終坦承認罪不諱（見警卷第9 頁，偵字第63 80號卷第129 頁至第131 頁，原審卷第37頁正面、第112 頁 正面、本院卷第87、127 頁），犯後態度應屬良好，尚見悔 意，並考量被告自述其職業為販售二手電器，月收入約新臺 幣（下同）5 萬元至10萬元，教育程度為國中畢業、家庭生 活狀況為離婚，有3 名未成年子女，並有被告個人戶籍資料 附卷可佐（見原審卷第28頁）等一切情狀，就其轉讓禁藥2 次，分別量處有期徒刑6 月、4 月，並定其應執行刑為有期 徒刑8 月。並說明被告所犯轉讓禁藥罪，其法定刑為7 年以 下有期徒刑，與刑法第41條第1 項「最重本刑為5 年以下有 期徒刑」規定不符，不得易科罰金，然依同條第3 項規定， 仍得易服社會勞動。而其折算標準，依刑法第41條第3 項規 定，係與同條第2 項折算規定相同，以提供社會勞動6 小時 折算徒刑1 日，易服社會勞動。又可否易服社會勞動係屬於 執行事項，非屬裁判量刑事項，而與易科罰金應於裁判主文 諭知折算標準之情形不同，自得由被告依法向執行檢察官聲 請以提供社會勞動6 小時折算徒刑1 日，易服社會勞動，故 法院即無須於本判決主文諭知。又說明扣案之門號00000000 00號SIM 卡1 張，及裝載該門號SIM 卡之行動電話1 支（IM EI：000000000000000 、000000000000000 ），均係被告犯 事實欄二部分所用以聯絡轉讓禁藥甲基安非他命事宜之物， 業如前述；上開手機及SIM 卡，均係屬於被告所有，業據被
告甲○○於警詢中供承無訛（見警卷第1 頁反面），且為斷 絕被告與他人彼此間之禁藥及毒品網路，法院認有沒收該行 動電話及SIM 卡之必要，依刑法第38條第2 項前段規定，在 被告就事實欄二部分所犯轉讓禁藥罪之主文項下宣告沒收之 。經核原判決認事用法並無不合，量刑及定執行刑亦屬適當 ，被告甲○○上訴指摘原判決量刑過重，為無理由，應予駁 回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經一審檢察官黃彥凱提起公訴，二審檢察官孫小玲到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 11 月 6 日
刑事第三庭 審判長法 官 凃裕斗
法 官 簡志瑩
法 官 張盛喜
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 108 年 11 月 6 日
書記官 黃楠婷
附錄本判決論罪科刑法條：
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 億元以下罰金；致重傷者，處3 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7 千5 百萬元以下罰金。
因過失犯第1 項之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5 百萬元以下罰金。
第1 項之未遂犯罰之。