臺灣高等法院高雄分院刑事判決 108年度上訴字第1017號
上 訴 人
即 被 告 蔣國銘
指定辯護人 本院公設辯護人 孫妙岑
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院10
7 年度訴字第626 號，中華民國108 年4 月30日第一審判決（起
訴案號：臺灣高雄地方檢察署107 年度偵字第13188 號、107 年
度偵字第13204 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於有罪部分撤銷。
蔣國銘犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑肆年。未扣案之廠牌門號不詳之行動電話壹支（含SIM 卡壹枚）及犯罪所得新臺幣貳仟元均沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、蔣國銘於民國106 年12月20日下午6 時50分許，基於意圖營 利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以未扣案之廠牌門 號不詳手機使用網路通訊軟體LINE，而與許濟展聯絡以新臺 幣（下同）2000元之價格，販售第二級毒品甲基安非他命予 許濟展之事宜，且先向許濟展取得該次毒品交易之價金2000 元後，即於該次通聯後之當日某時許，在高雄市苓雅區建國 路某檳榔攤旁，交付價值1500元、500 元之第二級毒品甲基 安非他命各1 包予許濟展，而完成毒品交易。嗣因蔣國銘涉 嫌另犯毒品危害防制條例，經警調查該案件時，發現其當時 因偽證案件而遭通緝，即於107 年2 月6 日下午1 時20分許 ，在其友人湯建中位於高雄市苓雅區建國一路72巷1 弄11號 之3 四樓之居處，將其緝獲到案，並扣得其主動交付惟與本 案無涉之安非他命吸食器1 組、電子磅秤1 台、行動電話2 支、夾鏈袋1 個、鏟管1 支等物；另因許濟展涉嫌違反槍砲 彈藥刀械管制條例案件，經警持原審法院核發之搜索票前往 許濟展居處執行搜索，許濟展即於警詢中供出其毒品來源為 蔣國銘，始循線查獲上情。
二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣高雄地方檢察 署偵查起訴。
理 由
一、證據能力
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，
原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而 經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或 書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴 訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。 查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證 據程序，且檢察官、被告及辯護人於本院審理時，均明示同 意有證據能力（見本院卷第91頁），基於尊重當事人對於傳 聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理 念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵， 且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據 能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由
前揭犯罪事實，業據上訴人即被告蔣國銘（下稱被告）於警 詢、偵查、本院審理時均供承不諱（見高雄市政府警察局刑 事警察大隊高市警刑大偵4 字107700號警卷〈下稱警二卷〉 第6 頁背面至第7 頁背面、偵一卷第16頁、本院卷第89頁、 第283 頁），核與證人許濟展於警詢、偵查、原審審理中之 證述情節相符（見警二卷第33頁至35頁、偵一卷第18頁背面 、原審卷第47頁至50頁），並有如附表所示被告與證人許濟 展106 年12月20日之網路通訊軟體LINE對話內容可稽（見警 二卷第10頁背面）；被告前揭任意性之自白確與事實相符， 自堪採為論罪之證據；又被告於警詢中自陳其販賣第二級毒 品甲基安非他命給許濟展，約可從中賺取3-400 元利益等語 （見警二卷第7 頁背面），則被告係出於營利之意圖而為本 案販賣第二級毒品甲基安非他命之行為，應堪認定。本件罪 證明確，應依法論科。
三、論罪的理由
㈠按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款規 定之第二級毒品，未經許可不得持有、販賣，核被告所為， 係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。 被告於販賣第二級毒品甲基安非他命前持有第二級毒品甲基 安非他命之低度行為，為其販賣第二級毒品甲基安非他命之 高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告前因不能安全駕駛致交通危險犯案件，經原審以104 年 度交簡字第6050號判決處有期徒刑3 月確定，於105 年3 月 1 日執行完畢等節，有被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表 1 份可參，被告於有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本 件有期徒刑以上之罪，為累犯。依108 年2 月22日司法院釋 字第775 號解釋意旨：「刑法第47條第1 項規定：受徒刑之
執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期 徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。有關累犯 加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟 其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱 等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定 要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責 之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲 法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則 ，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本 解釋公布之日起2 年內，依本解釋意旨修正之。於修正前， 為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解 釋意旨，裁量是否加重最低本刑。」據此，法院仍得斟酌個 案情形裁量是否加重最低本刑，並未完全排除累犯規定之適 用。查被告歷經刑罰矯治完畢後依然再犯，足見先前所量定 之刑罰裁量結果尚未能收得明顯之預防、教化之效，自我控 制力及守法意識均甚為薄弱，另衡酌本案被告之犯罪，為維 護法益之重要性、防止侵害之可能性及事後矯正行為人之必 要性等各項因子，認被告所構成之累犯，如加重其法定最低 刑，尚與本案被告之罪責相當，並無被告所受之刑罰超過其 所應負擔之罪責，被告人身自由並無因此遭受過苛之侵害， 而與憲法罪刑相當原則相符，且並無牴觸憲法第23條比例原 則之情事。故被告就本件之罪，仍有依刑法第47條第1 項規 定加重其刑之必要。惟法定刑為無期徒刑部分，依法不得加 重。
㈢按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條、第10條或第11條之 罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免 除其刑；犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者， 減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第1 、2 項規定定有明 文。經查：
⒈被告於偵查及本院審理中均自白上開販賣第二級毒品甲基安 非他命予許濟展之犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。並依法先加重後減輕之。
⒉被告於原審審理中雖陳稱其有向高雄市政府警察局刑事警察 大隊供出毒品來源為「阿德」、「李美凌」、「張健雄」等 情（見原審卷第20頁）。惟原審函詢檢警有無因被告供出其 於本案中所販賣之毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之犯 行等節，經該大隊回覆：本案被告蔣國銘所供述之「李美凌 」、「張健雄」等人販毒集團，本大隊業於107 年08月21日 以高市警刑大偵4 字第10771978400 號函報請臺灣高雄地方 檢察署海股指揮（107 年度他字第6613號指揮書），目前尚
在偵辦中。有關被告蔣國銘所供述之毒品上游綽號「德仔」 之人，其未具體供述此人真實姓名、年籍資料、使用電話碼 號及其他更明確資料可供調查，故尚難循線追查偵辦等語， 有該大隊107 年9 月28日高市警刑大偵4 字第10772274300 號函1 份附卷（見原審卷第38頁）。嗣被告於本院審理時改 稱本件所販賣之毒品來源是李美凌非張健雄（本院卷第93頁 ）。本院函詢檢警結果，該大隊回稱：「本隊偵辦李美凌為 首之販毒集團案，先於106 年12月12日在本市○○區○○○ 路000 號4 樓查獲主嫌李美凌到案，現場查扣二級毒品及販 毒帳冊等物後，再依帳冊所載之內容，陸續追查集團成員及 相關證人到案，並非因蔣國銘所供而查獲李美凌」，有該大 隊108 年9 月25日高市警刑大偵4 字第10872263000 號函1 份附卷（見本院卷第108 頁）。準此，偵辦本案之檢警既未 因被告此部分供述，因而查獲「阿德」、「李美凌」、「張 健雄」之情事，無從依毒品危害防制條例第17條第1 項減輕 其刑。
四、上訴論斷的理由
原審據以論處被告罪刑，固非無見；惟查：㈠、被告於本院 審理中已自白上開販賣第二級毒品甲基安非他命予許濟展之 犯行，符合偵審自白減輕其刑之要件，原審未及適用毒品危 害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。㈡、依前開大法官 釋字第775 號解釋意旨，係以被告構成累犯應加重其刑，但 如加重其法定最低刑，有違罪刑相當原則，可不加重法定最 低刑，仍可量處最低刑。原審以被告前案所犯公共危險罪與 本案之犯罪情節、態樣全然不同，不依刑法第47條第1 項之 規定加重其刑，則原審本應就被告犯行量處法定最低刑有期 徒刑7 年，始符合大法官釋字第775 號解釋意旨，乃原審竟 量處有期徒刑7 年9 月，卻又敘明不依累犯規定加重其刑， 其理由與所量處之宣告刑顯有矛盾。被告上訴意旨以原審量 刑過重又未依偵審自白減輕其刑等情，指摘原判決此部分不 當，為有理由，且原判決另有前開累犯適用之瑕疵，自應由 本院將原判決此部分撤銷改判。爰審酌被告販賣毒品之數量 不多，其為本案前有不能安全駕駛、偽證罪等犯罪紀錄之素 行，復參以被告於警詢、偵查及本院審理中能坦承犯行，其 學歷為國中畢業、目前無業等語（見原審院卷第104 頁）等 一切情狀，爰量處如主文所示之刑。未扣案之廠牌門號不詳 之行動電話1 支（含門號SIM 卡1 枚），係供被告持之和許 濟展聯絡販賣第二級毒品事宜之物，該行動電話（含門號SI M 卡1 枚）應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定諭知沒 收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額
。被告販賣第二級毒品所得2 千元未扣案，依刑法第38條之 1 第1 項前段、第3 項規定諭知沒收，於全部或一部不能沒 收或不宜執行沒收時，追徵其價額。扣案之安非他命吸食器 1 組、夾鏈袋1 個、鏟管1 支等物，均係供被告施用毒品所 用，此經被告於警詢中陳述在卷（見警二卷第3 頁背面）； 而扣案之行動電話2 支則與本案無涉，亦經被告於原審審理 中陳述明確（參見原審卷第20頁），均不予宣告沒收。五、原審判處被告無罪部分，未經上訴已確定。據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第17條第2 項、第19條第1 項、刑法第47條第1 項、第38條第4 項、第38條之1 第1 項、第3 項，判決如主文。
本案經檢察官余彬誠提起公訴，檢察官李啟明到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 11 月 5 日
刑事第六庭 審判長法 官 李政庭
法 官 李炫德
法 官 王光照
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 108 年 11 月 5 日
書記官 黃瓊芳
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4 條第2 項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
附表：2017年12月20日被告蔣國銘與許濟展之LINE對話內容┌────────────────────────────┐
│被告（18：50）：你在哪裡 │
│許濟展（18：50）：我家附近 │
│被告（18：51）：能不能到阿國這裡呢？你到樓下就好 │
│許濟展（18：51）：嗯 │
│被告（18：51）：你是要弄多少呢？ │
│被告（18：52）：先說好喔！先不能扣借的喔！我還在遊泳 │
│ 遊不起來還人家的 │
│被告（18：54）：不要先扣我欠你的錢要不我又沒辦法回今天的│
│ 帳了 │
│許濟展（18：55）：萱拿5 │
│許濟展（18：55）：我拿1500 │
│許濟展撥打電話予被告。 │
└────────────────────────────┘