臺灣高等法院高雄分院刑事判決 108年度上易字第554號
上 訴 人
即 被 告 陳慶楊
上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣屏東地方法院108 年度原易字
第15號，中華民國108 年5 月14日第一審判決（起訴案號：臺灣
屏東地方檢察署106 年度偵字第8412號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、陳慶楊夥同高聖筌、林正元（原名吳正元），共同意圖為自 己不法之所有，基於加重竊盜之犯意聯絡，於民國106 年4 月20日下午11時許，由高聖筌持其所有客觀上足供兇器使用 之老虎鉗1 支，偕同陳慶楊、林正元至黃玉容所居住坐落於 屏東縣○○鎮○○○段○○○○○段000 地號土地上之農舍 ，由高聖筌、陳慶楊先翻爬圍牆侵入該農舍，再以老虎鉗破 壞門鎖後，渠等3 人隨即侵入該農舍內，徒手竊取黃玉容所 有之割草機1 臺（經變賣新臺幣＜下同＞2,000 元予謝銘峰 ，已發還黃玉容）、直立式電風扇2 臺（已發還黃玉容）及 LG廠牌之42吋液晶電視1 臺等物得手後，分別騎乘機車將上 開物品載運至陳慶楊位於屏東縣○○鎮○○路○○巷0 號之 居處藏放。
二、案經屏東縣政府警察局恆春分局報告臺灣屏東地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
前揭犯罪事實，業據上訴人即被告陳慶楊（下稱被告）於警 詢、偵查、原審審理中坦承不諱（見偵卷第79至84頁、第29 9 至301 頁、原審卷第292 至293 頁），核與共犯高聖筌、 林正元於警詢、偵查及原審審理中供述情節相符（見偵卷第 101 至106 頁、第181 至189 頁、第425 至429 頁、第523 至527 頁、第557 至565 頁；原審卷第292 至293 頁、第30 3 頁、第358 頁、第368 頁、第378 頁），並與證人即被害 人黃玉容、證人葉靜怡於警詢中證述情節均大致相符，且有 屏東縣政府警察局恆春分局仁壽派出所員警偵查報告、內政 部警政署刑事警察局106 年11月3 日刑生字第1060901084號 鑑定書1 份、自願受搜索同意書2 份、屏東縣政府警察局恆 春分局搜索扣押筆錄2 份、扣押物品目錄表2 份、割草機照
片2 張及贓物認領保管單1 紙等在卷可稽，足認被告之任意 性自白與事實相符，本案事證明確，被告上開犯行堪以認定 ，應予依法論科。
二、論罪：
核被告所為，係犯修正前刑法第321 條第1 項第1 款、第2 款、第3 款、第4 款之結夥三人以上攜帶兇器踰越牆垣侵入 住宅竊盜罪；被告與高聖筌、林正元間有犯意聯絡及行為分 擔，應論以共同正犯。被告行為後刑法第321 條第1 項於10 8 年5 月29日修正公布，同年5 月31日生效，修正後之法定 刑較舊法為重，比較新舊法，以舊法較有利於被告，依刑法 第2 條第1 項規定，自應依修正前刑法第321 條第1 項論處 ，併此敘明。
三、上訴駁回的理由：
原審認被告罪證明確，因而適用刑法第28條、修正前刑法第 321 條第1 項第1 款、第2 款、第3 款、第4 款、刑法第38 條之1 第1 項、第3 項、第4 項規定，並審酌被告正值青壯 年，非無謀生能力之人，不思以正當方法謀取生活上所需， 竟以上揭方式竊取被害人財物，破壞他人居住安寧、嚴重影 響他人住家安全，且事後尚未賠償被害人，所為實有不該。 惟念被告犯後尚能坦承犯行之態度，所竊取之部分物品已發 還被害人，其犯罪所生之損害稍有減輕，兼衡被告之素行， 本案犯罪之手段、情節、所生危害及其犯罪所得利益，被告 自述高中肄業之教育程度，之前從事粗工之工作，月收入大 約3 萬元之經濟狀況，未婚無子女等一切情狀，量處被告有 期徒刑8 月。並說明犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之 ；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵 ，刑法第38條之1 第1 項前段、第5 項分別定有明文。次按 共同犯罪行為人之組織分工及不法所得，未必相同，其所得 之沒收，應就各人分得之數為之，亦即依各共犯實際犯罪利 得分別宣告沒收。查被告將上開割草機1 臺以2,000 元變賣 與謝銘峰，故該變得之2,000 元即為被告本案之犯罪所得， 又該2,000 元未據扣案，為避免被告因犯罪而坐享犯罪所得 ，應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項、第4 項規定， 宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵 其價額。另被告所竊得之上開割草機1 臺、直立式電風扇2 臺，業已發還被害人黃玉容，有前揭贓物認領保管單1 份在 卷可憑，依刑法第38條之1 第5 項規定，爰不予宣告沒收。 再被告與高聖筌、林正元所竊得上開液晶電視1 臺，雖為被 告等之犯罪所得，惟上開液晶電視1 臺係由高聖筌所取得， 業據高聖筌供承及林正元證述在卷（見偵卷第105 、365 、
525 頁；原審卷第292 頁），尚無證據證明被告朋分上開液 晶電視1 臺，揆諸前揭規定，不在被告所犯罪刑項下宣告沒 收。被告等行竊時所持用未扣案之老虎鉗1 支，為高聖筌所 有，業據被告、高聖筌供陳在卷（見偵卷第82頁、第185 頁 ），亦不在被告所犯罪刑項下沒收。經核原判決認事用法， 核無不合，量刑亦已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾 越法定範圍，亦未濫用其職權，應屬適當。被告上訴意旨略 以：原審量刑過重，請從輕量刑云云，為無理由，應予駁回四、共同被告高聖筌、林正元業經原審判決確定。五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判 決。
據上論結，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。本案經檢察官施柏均提起公訴，檢察官李啟明到庭執行職務。中 華 民 國 108 年 11 月 5 日
刑事第六庭 審判長法 官 李政庭
法 官 李炫德
法 官 王光照
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 108 年 11 月 5 日
書記官 黃瓊芳
附錄本判決論罪科刑法條：
修正前刑法第321 條（加重竊盜罪）
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、 車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。